Le Conseil d’Etat précise que la fourniture de biens présentant des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché peut entrer dans le champ de la sous-traitance.
Le statut de sous-traitant est particulièrement protecteur et confère de nombreux droits et prérogatives aux entreprises agissant en cette qualité (paiement direct et droit à l’avance pour le sous-traitant de premier rang, garanties financières pour les sous-traitants de rangs inférieurs…). Voir à ce sujet notre infographie : Quel cadre juridique pour la sous-traitance ?
Mais n’est pas sous-traitant qui le veut !
La sous-traitance est définie comme une opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître d’ouvrage[1].
Les contrats de fournitures, qui s’analysent en « contrats de vente » sont exclus de la sous-traitance. Les entreprises ne seront alors considérées que comme de simples « fournisseurs ». Tout au plus, la sous-traitance pourra être autorisée pour les seuls travaux d’installation ou de pose. Voir à ce sujet notre article : Fournisseur ou sous-traitant : responsabilité du maître d’ouvrage ?
| Schématiquement, les choses semblent donc plutôt simples : 1- Contrat d’entreprise ou exécution d’une partie d’un marché public = sous-traitance ; 2- Contrat de fourniture = fournisseur = interdiction de la sous-traitance. |
Schématiquement seulement 😉 … puisqu’en pratique, la qualification du contrat et la qualité des intervenants peuvent soulever quelques difficultés comme l’illustre la décision commentée.
Et toutes les fournitures ne se valent pas…
En l’espèce, une entreprise (le sous-traitant présumé) a été missionnée par le titulaire pour la fourniture de menuiseries.
Le Conseil d’Etat indique que si les contrats de fournitures sont, par principe, exclus de la sous-traitance, il en va différemment lorsque les fournitures en cause présentent des spécificités destinées à satisfaire des exigences particulières d’un marché.
En effet, dans ce cas précis, les biens livrés par l’entreprise ne pourront pas être regardés comme de « simples fournitures », selon les termes consacrés par les juges.
L’entreprise missionnée ne se contentera en effet pas de livrer des fournitures standardisées / lambdas, mais devra au contraire les adapter spécifiquement aux besoins du maitre d’ouvrage, il s’agira en d’autres termes de « sur-mesure » !
Et c’était justement le cas dans l’affaire qui nous occupe, la fourniture des menuiseries répondait bien à des spécifications particulières et entraient donc dans le champ de la sous-traitance.
Conseil d’État, 7ème – 2ème chambres réunies, 17/10/2023, 465913
[1] Voir la Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance , notamment son article 1er, applicable aux faits de l’espèce. Ces dispositions ont depuis été reprises par le Code de la commande publique aux articles L. 2193-1 et suivants.
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