A situation exceptionnelle, mesures exceptionnelles. Si des mécanismes existent déjà pour pallier l’urgence, le caractère inédit de la situation pose de nombreuses difficultés d’appréciation. Le Sénat vient de publier un projet de loi qui pourrait apporter de nouvelles solutions pour garantir plus de sécurité juridique. En attendant, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) de Bercy a publié une fiche sur les leviers actuels pouvant être utilisés par les acheteurs.

Rappel de la DAJ sur l’urgence

Le code de la commande publique prévoit plusieurs mécanismes permettant de répondre à cette situation de crise. Dans sa dernière fiche, la DAJ rappelle la gradation du caractère urgent :

« L’urgence simple » : pour raccourcir les délais de procédure

Si la fiche ne fait étrangement référence qu’à l’article R. 2161-8 lié à l’appel d’offres restreint, il est possible pour l’acheteur de réduire  les délais de remise des plis en cas d’urgence pour toutes les procédures formalisées (quinze jours en appel d’offres ouvert[1], quinze jours pour la candidature et dix jours pour l’offre en appel d’offres restreint, idem pour une procédure avec négociation). L’urgence simple s’applique également aux procédures adaptées.[2]  La carence du pouvoir adjudicateur[3] dans la gestion de la procédure ne pourra pas, au vu des circonstances, être invoquée par le juge pour censurer le recours à l’urgence. Ce premier mécanisme pourrait donc être largement utilisé.

« L’urgence impérieuse » : pour se passer de mise en concurrence

La DAJ rappelle que le mécanisme prévu à l’article R. 2122-1 du code de la commande publique ne peut être utilisé « que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents ». Pour rappel, ces achats doivent être limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face au caractère impérieux de cette urgence.[4] Ce levier est déjà utilisé pour faire face à la pénurie de matériel médical.

Exécution et force majeure :

La DAJ confirme les propos du ministre de l’économie. Les difficultés rencontrées face à l’épidémie liée au covid-19 peuvent relever du régime de la force majeure. Les conditions de ce régime, à l’instar de l’article déjà rédigé sur notre blog, sont rappelées dans la fiche : imprévisibilité, évènement extérieur aux parties, irrésistibilité.

Si l’acheteur est incité à reconnaître largement le lien entre les difficultés rencontrées et ce cas de force majeure, les mesures de confinement peuvent en constituer la grille d’analyse selon la DAJ. 

Ce prisme n’apparaît pas cependant sans difficulté. Si le décret portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19[6] prévoit la possibilité de se déplacer pour effectuer les « trajets entre le domicile et le ou les lieux d’exercice de l’activité professionnelle », l’interprétation de ces dispositions par le premier ministre (télétravail impossible, respect des gestes barrières possibles) laisse les fédérations du bâtiment (nationale et régionales) dans l’expectative[7].

La coactivité sur les chantiers, la promiscuité sur les bases de vie, les tâches réalisées à plusieurs pour la manutention de charges lourdes sont autant d’éléments invoqués par les acteurs du BTP pour illustrer les craintes quant à la santé des salariés. Le caractère inédit de la situation impose alors une prise de décision au cas par cas et motivée, alors que plusieurs entreprises ont déjà unilatéralement cessé toute activité. 

Face à cette situation de crise, le Sénat a par ailleurs publié le PROJET DE LOI (procédure accélérée) d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19.

Outre l’organisation du report du second tour des élections municipales prévu en juin (Titre I), la mise en place de l’urgence sanitaire, (Titre 2), ce projet prévoit un panel de mesures d’urgences économiques (Titre 3) pour « permettre à l’économie française de surmonter ce moment difficile ». [8]

Plusieurs mesures sont susceptibles d’impacter la commande publique, notamment afin de neutraliser les pénalités contractuelles pour les contrats en cours :

« La disposition législative pourrait aménager la liberté contractuelle des acheteurs et autorités concédantes pour les contraindre à renoncer à l’application des pénalités contractuelles lorsque la méconnaissance de ses obligations par le titulaire du contrat est la conséquence directe de l’épidémie de covid-19.  Par ailleurs, à travers l’habilitation demandée, le Gouvernement pourra adapter, autant que nécessaire, toutes les règles relatives aux délais, à l’exécution et à résiliation des contrats publics ».[9]

La loi pourrait apporter très rapidement (via une procédure accélérée[10]) une meilleure sécurité juridique aux acheteurs comme aux entreprises quant à la passation, l’exécution et la fin des contrats impactés par cette situation exceptionnelle.


[1] Article 2161-3 du Code de la commande publique

[2] CE, 30 septembre 1996, Préfet de la Seine-et-Marne, n° 164114

[3] CE, 4 avril 1997, Département d’Ille-et-Vilaine, n° 145388.

[4] CJUE, 14 septembre 2004, Commission contre République Italienne, C-385/02, points 19 et 37

[6] Article 1 Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus covid-19

[7] Lettre ouverte de Jacques Chanut (président de la fédération française du bâtiment) du 19 mars

[8] p36 du PROJET DE LOI (procédure accélérée) d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid -19

[9] p63 du PROJET DE LOI (procédure accélérée) d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid -19

[10] Article 45 alinéa 2 de la Constitution : une unique lecture (AN puis Sénat) pour réduire la navette parlementaire