La variation des prix peut-elle s’imposer aux acheteurs parapublics (SEM, SA HLM…) ?

Dans un contexte inflationniste, marqué par de nombreuses crises économiques (Covid-19, conflit Russo-Ukrainien…), la variation des prix d’un marché public s’inscrit comme l’un des principaux remparts contre les bouleversements de l’équilibre contractuel.

Pour les marchés conclus à prix définitif[1], la variation ou non des prix (actualisation, révision par formule paramétrique ou par ajustement) est – en principe – librement définie par les acheteurs en tenant compte du secteur économique concerné et des caractéristiques du besoin à satisfaire. Pour une approche pédagogique de ces différentes notions, voir notre infographie.

Il est toutefois des cas dans lesquels une variation des prix s’imposera :

• Le prix révisable est obligatoire lorsque les parties sont susceptibles d’être exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques. Ex : achat de matières premières agricoles ou de denrées alimentaires (R. 2112-13 du CCP).

• Le prix révisable est obligatoire pour les marchés dont la durée d’exécution est supérieure à 3 mois et qui nécessitent le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux (R. 2112-14 du CCP).

• Un prix ferme actualisable OU un prix révisable est obligatoire pour des travaux ou des fournitures ou services autres que courants. En d’autres termes, un marché à prix ferme non actualisable est interdit pour tous les travaux ou certains services ou fournitures (R. 2112-10 du CCP).

A une époque non pas si lointaine, certains acheteurs bénéficiaient d’un régime juridique assoupli puisqu’ils échappaient à l’obligation d’actualiser ou de réviser les prix d’un marché conclu à prix définitif.

En effet, l’article 17 du décret « marché public » de 2016 [2] qui définissait la notion de prix définitif et envisageait les différentes situations dans lesquelles une variation était obligatoire, précisait expressément que ce cadre ne s’appliquait qu’aux acheteurs suivants : État, ses établissements publics autres que les EPIC, collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.

A contrario, tous les autres acheteurs qui n’étaient pas énumérés dans cette liste (SEM, SPL, SA HLM, associations…) échappaient à ces obligations lorsqu’ils entendaient conclure un marché à prix définitif.

Ces derniers avaient donc le loisir de conclure, en toutes circonstances, un contrat à prix ferme, non actualisable. Bien que cela puisse paraître économiquement (très) discutable, convenons-en !

Les choses ont quelque peu évolué depuis l’adoption du code de la commande publique puisque le législateur n’a pas repris de disposition similaire, différenciant les acheteurs « lambda » des « autres » acheteurs en matière de prix définitif[3].

Il s’est en effet contenté de reprendre la définition du prix définitif et de lister les cas dans lesquels une variation des prix s’imposait. Ni plus, ni moins.

A la différence des textes qui le précèdent, le code de la commande publique ne procède donc plus à aucune distinction selon le type d’acheteur.

Et comme un célèbre adage le dit si bien : « Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus » (Il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas).

Au grand dam de certains de ces « autres acheteurs », nostalgiques d’une époque désormais révolue qui leur permettait de passer du « ferme-ferme », tous les acheteurs qui entendent conclure un marché à prix définitif doivent désormais s’interroger sur le caractère obligatoire ou non d’une variation de prix.

N’est-ce pas mieux ainsi… ? 😉

[1] Les acheteurs peuvent conclure un marché à prix définitif ou à prix provisoire, conformément aux articles R. 2112-7 et R. 2112-15 du CCP. A noter toutefois que l’État, ses établissements publics autres que les EPIC, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, ne peuvent conclure un marché à prix provisoire que dans certains cas limitativement énumérés.

[2] Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[3] En revanche, ces « autres acheteurs » bénéficient toujours de la liberté de conclure des marchés à prix provisoires, contrairement à leurs homologues qui ne peuvent y recourir que dans des cas bien définis (v. supra).