Toulouse, Lyon, et peut être Paris ! La privatisation des aéroports avance à marche forcée depuis 2015[1], en dépit des nombreuses interrogations économiques mais aussi juridiques. La décision du 27 mars 2020 du Conseil d’Etat apporte un éclairage nouveau sur la communication des documents d’un appel d’offres aux administrés.

En l’espèce, une association luttant contre l’extension et les nuisances de l’aéroport de Lyon Saint-Exupéry ACENAS a sollicité de l’Agence des participations de l’Etat (APE) la communication de l’intégralité du dossier relatif à la cession au secteur privé de la participation majoritaire de l’Etat dans le capital de la société Aéroports de Lyon.  L’APE a transmis aux demandeurs le cahier des charges de l’appel d’offres et les six avis émis par la Commission des participations et transferts (CPT). Elle leur a en revanche indiqué que les autres documents demandés, notamment les offres des candidats et le contrat de vente signé, étaient entièrement couverts par le secret. Le tribunal administratif de Paris a approuvé cette position par un jugement que les requérants ont contesté devant la cour administrative d’appel de Paris, laquelle, confirmant la décision en première instance a transmis le pourvoi en cassation.

La décision du 27 mars s’articule autour de trois éléments importants, dont l’un apparaît novateur :

  • Sur l’office du juge :

Le Conseil d’Etat rappelle qu’en cas d’absence de qualification législative d’une pièce, le juge méconnaît son office s’il n’apprécie pas lui-même le caractère communicable du document. Ce refus d’examen automatique contrevient au principe d’égalité des armes, puisque l’instruction ne permet pas toujours de déterminer le caractère communicable sans examen plus profond.

 « En revanche, lorsque le contenu d’un document administratif, comme le contrat de vente de titres détenus par l’Etat, n’est défini par aucun texte, le juge ne saurait, au seul motif qu’il est susceptible de comporter des éléments couverts par un secret que la loi protège, décider qu’il n’est pas communicable, sans avoir au préalable ordonné sa production, hors contradictoire, afin d’apprécier l’ampleur des éléments protégés et la possibilité de communiquer le document après leur occultation » (point 5)

  • Equilibre entre préservation des intérêts commerciaux et transparence, une certitude : l’appréciation au cas par cas !

Rappelons-nous : le Conseil d’Etat a déjà jugé que l’acte d’engagement, le prix global de l’offre de l’entreprise attributaire et les prestations qu’elle a proposées sont communicables. Mais ne l’est pas, en principe, le bordereau des prix unitaires qui reflète sa stratégie commerciale[2] , le juge privilégiant alors la protection du secret des affaires sur  l’intérêt d’un « contrôle citoyen » dans un souci de sécurité juridique. 

 En l’espèce, la juridiction suivant les conclusions du rapporteur évoquant un « travail d’échenillage un peu laborieux mais nécessaire » indique dans son point n°6 que « les (…) documents qui devaient comporter des informations relatives notamment au prix et à « la structure d’acquisition » ou à sa « structure financière », au « projet industriel, stratégique et social » du candidat, y compris « les principaux axes de sa politique », notamment en termes de « développement du trafic » ou « d’extension des capacités » n’étaient pas communicables ».

Cet examen précis confirme la nécessaire appréciation au cas par cas de la teneur des documents en vue du respect du principe du contradictoire.

  • La distinction importante entre droit à la communication de documents et droit d’accès aux informations

Dernier éclairage, et non des moindres, le Conseil d’Etat distingue dans le point 8  « le droit à la communication des documents administratifs qui ne se confond pas avec un droit d’accès aux informations »[3]. La décision annule ainsi le jugement en soulignant « l’erreur de droit (commise) en jugeant légal le refus de communiquer les offres des candidats au seul motif que les éléments qu’il estimait communicables (…) figuraient dans les différents avis de la commission (…) et que ces avis étaient publics ».

Suivant les conclusions du rapporteur public précisant que « la communication du document d’origine pouvait présenter un intérêt propre, par sa présentation, son architecture, l’agencement des informations qu’il contient ou encore par ses omissions, les demandes d’accès pouvant aussi avoir pour but de vérifier qu’un document ne contient pas telle ou telle information », le Conseil d’Etat appelle l’administration à faire un réel effort de communication.

CE du 27 mars 2020, ACENAS n° 426623


[1] 2015 privatisation partielle de la société de gestion ATB Aéroport Toulouse Blagnac

[2] CE, 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan, n° 375529

[3] En se fondant sur l’article L. 311-1 du code des relations entre le  public et l’administration