Saisi d’une QPC[1] au cours de l’été, le Conseil constitutionnel s’est prononcé sur les garanties apportées par les dispositions de l’ordonnance n°2009-515 au principe du droit à un recours juridictionnel effectif pour les contrats privés de la commande publique.

Transmise par la Cour de cassation, la question prioritaire de constitutionnalité dénonçait les effets de l’absence concomitante d’un délai de suspension de signature en procédure adaptée et du recours « Tarn et Garonne » pour les contrats privés de la commande publique. Cette combinaison malheureuse conduisait la Cour de Cassation à s’alarmer : « cela pourrait avoir pour résultat de priver les candidats évincés d’un recours utile contre les décisions d’attribution de commande publique de droit privé irrégulières (…) ».

Pour atténuer les craintes de la Cour de cassation et déclarer conforme les dispositions de l’ordonnance à la Constitution, le Conseil Constitutionnel invoque la nécessité de régimes différents pour ces deux types de contrats, au vu de leurs finalités également différentes. Rappelant le statut de personne morale de droit privé, le Conseil va plus loin :

« En limitant les cas d’annulation des contrats de droit privé de la commande publique aux violations les plus graves des obligations de publicité et de mise en concurrence, le législateur a entendu éviter une remise en cause trop fréquente de ces contrats après leur signature et assurer la sécurité juridique des relations contractuelles. Il a ainsi poursuivi un objectif d’intérêt général. »[2]

Une différence de situation objective entre les candidats

« Toutefois, les contrats administratifs et les contrats de droit privé répondent à des finalités et des régimes différents. Ainsi, les candidats évincés d’un contrat privé de la commande publique sont dans une situation différente des candidats évincés d’un contrat administratif de la commande publique. »[3]

S’il est compréhensible d’envisager la difficulté de se soumettre intégralement et immédiatement aux règles de la commande publique pour une personne morale de droit privé, le recours à l’argument « finalités différentes » ne fera sans doute pas l’unanimité. L’application des règles de transparence repose justement sur l’emploi de deniers publics dans un but commun d’intérêt général. Elle paraît donc inhérente à la nature du contrat et pas à celle de l’acheteur.


Une occasion ratée par le Conseil Constitutionnel ?


Les membres du Conseil constitutionnel manquent peut-être l’occasion de participer à l’harmonisation des règles entre acheteurs privés et acheteurs publics. Pour rappel, de nombreuses disparités subsistent : obligations liées à la dématérialisation (en matière de DUME par exemple) ou encore quant aux questions de compétence du juge en matière indemnitaire.

CC, Décision n° 2020-857 QPC du 2 octobre 2020


[1] Question Prioritaire de Constitutionnalité

[2] Point 21 de la décision

[3] Point 26 de la décision