Après avoir identifié le fondement juridique du remboursement de l’avance par un sous-traitant, à raison d’une absence totale ou partielle de réalisation de ses prestations[1], dans le cadre de la même affaire, le Conseil d’Etat a précisé les conditions de son remboursement ainsi que les moyens d’actions du sous-traitant.

En l’espèce, dans le cadre d’un marché de conception-réalisation confié par un centre hospitalier à un groupement conjoint d’entreprises pour la construction d’un hôpital local, le pouvoir adjudicateur a accepté la société requérante en qualité de sous-traitant et agréé ses conditions de paiement. Cette dernière obtient une avance forfaitaire de 20% correspondant à un montant avoisinant les 400 000 Euros.

Suite à la mise en redressement judiciaire du titulaire, et malgré la cession du marché à une autre entreprise, l’acheteur a constaté l’absence de démarrage du chantier, et finalement prononcé la résiliation.

La société requérante a alors pris connaissance d’un titre de recette visant le remboursement de l’avance forfaitaire qui lui avait été versée. Dénonçant ce remboursement anticipé mettant à mal sa trésorerie, la société a déposé un recours devant le tribunal administratif, puis devant la cour administrative d’appel. Après avoir été rejetés coup sur coup, les derniers espoirs du sous-traitant reposaient sur la sagesse des juges du Conseil d’Etat.

Juxtaposant dispositions de la commande publique et droit commun, le Conseil d’Etat livre deux solutions importantes :

Le pouvoir adjudicateur peut obtenir le remboursement de l’avance, même en l’absence de versements d’acomptes

 « Il résulte de la combinaison de ces dispositions (du code de la commande publique) que lorsque le marché est résilié avant que l’avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement de l’avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées» (point 2). Cette solution pragmatique compliquera ici le travail du juge du fond, en charge de l’appréciation de ces dépenses exposées. Ce faisant, elle invite les acteurs à recourir aux voies non contentieuses.

La (fausse) « action récursoire » du sous-traitant contre le titulaire du contrat responsable de la résiliation

« En cas de résiliation pour faute du marché, le remboursement de l’avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution de prestations prévues initialement au marché » (point 2).

Les juges du Conseil d’Etat, soulignant par là le caractère fictif de la relation contractuelle entre le sous-traitant et le pouvoir adjudicateur, rappelle les mécanismes de droit commun permettant à ce dernier d’obtenir réparation directement auprès de l’entreprise à l’origine de son engagement.

CE, 4 mars 2020, Sté Samiva, n°423443


[1] CE, 4 mars 2020, Ste Alu Couleur, n° 423447