Dans un jugement du tribunal administratif de Marseille 30 mai 2024, le « mandat implicite » a donné de ses nouvelles.
Le « mandat implicite », qu’est-ce que c’est ?
Dans une décision SERM de 1975 (n° 86738), la section du Conseil d’Etat avait initié une jurisprudence selon laquelle un contrat conclu entre deux personnes privées pouvait être administratif, dans le cas où l’une de ces parties a conclu une concession d’aménagement avec une personne publique. Le concessionnaire d’aménagement était dans ce cadre vu « comme » le mandataire de la personne publique, alors même qu’aucun mandat n’avait été conclu.
(Et une concession d’aménagement, qu’est-ce que c’est ?, voir notre Infographie « les opérations d’aménagement » et « les frontières de la commande publique »).
Dans sa décision Rispal du 9 mars 2015 (n°C3984), le Tribunal des conflits a toutefois mis un sacré coup d’arrêt à cette jurisprudence, en jugeant que le concessionnaire est réputé agir pour son propre compte (et donc que les contrats conclus par lui relèvent du droit privé).
Sur ces bases nouvelles, le TA de Marseille rappelle donc qu’une convention publique d’aménagement (ou concession d’aménagement) ne peut être regardée comme un mandat implicite qu’à la condition que son objet ou ses clauses le permettent :
- elle doit avoir pour seul objet de faire réaliser pour le compte de la personne publique des ouvrages destinés à lui être remis dès leur achèvement ou leur réception ;
- ou ses clauses doivent aller au-delà de la seule organisation du pouvoir de contrôle sur l’opération de l’autorité concédante (ici au sens de concession d’aménagement, a.k.a. droit de l’urbanisme et non de la commande publique !).
Dans ce dernier cas, cela peut consister à prévoir le maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre pour la réalisation de l’opération, ou la substitution de la collectivité publique à son cocontractant pour engager des actions contre les personnes avec lesquelles celui-ci a conclu des contrats.
En l’espèce, le TA a estimé que se bornent à organiser le contrôle de la collectivité, sans traduire pour autant un mandat, des clauses prévoyant l’accord de la commune pour :
- la réalisation de certaines opérations telles que la mise au point de projets ;
- le recrutement de spécialistes qualifiés pour des interventions limitées ;
- les acquisitions de biens ;
- l’établissement d’avant-projets et de projet d’exécution des équipements ;
- ou la définition du programme de travaux ;
- ainsi que sa participation à la réception des ouvrages.
Ce simple droit de veto ne traduit pas en effet une position active dans la définition des ouvrages à réaliser ou acquérir mais bien plutôt passive, limitée à l’exclusion des actions qui compromettrait la bonne exécution de la convention d’aménagement.
