En cours de consultation ou en cours d’exécution, la crise sanitaire actuelle n’est pas sans impact sur les marchés publics. L’occasion de faire le point sur les possibilités qu’offrent le code et les CCAG et qui peuvent s’avérer utiles dans le contexte actuel.
Comment gérer les consultations en cours ?
En cette période de confinement, nombreux sont les acheteurs à s’interroger sur la suite à donner à une consultation en cours. Plusieurs cas de figures se présentent, comme la prolongation du délai de consultation, ou bien, de manière plus radicale, la possibilité d’une déclaration sans suite.
En premier lieu, il peut être opportun d’envisager une prolongation du délai de consultation, notamment si une visite – rendue compliquée, voire impossible dans le contexte actuel – était rendue obligatoire pour la remise des offres. Rappelons à ce titre qu’en cas de visite, l’article R2151-3 du code de la commande publique dispose que « lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux d’exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires, les délais de réception des offres sont suffisants pour permettre à tous les opérateurs économiques de prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour l’élaboration de leurs offres. »
Avec les mesures prises dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire, il est probable que le délai de réception des offres prévu initialement ne soit plus suffisant et qu’il faille alors le prolonger.
Si une prolongation s’avère insuffisante, l’acheteur peut songer à déclarer sa consultation sans suite.
Ce sont alors les articles R2185-1 et -2 du code de la commande publique qui s’appliquent. L’acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite. Il doit alors communiquer dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé. Le « motif d’intérêt général », indispensable à toute déclaration sans suite, est ici évidemment lié au contexte actuel de crise sanitaire majeure.
Comment considérer les marchés en cours d’exécution ?
Le Covid-19 est un cas de force majeure.
Le ministère de l’économie Bruno Le Maire l’exprimait déjà à la fin du mois de février : « l’État considère dans l’exécution des marchés publics le coronavirus comme un cas de force majeure justifiant des délais et des retards dans l’exécution des contrats sans qu’il n’y ait de pénalités. »
Rappelons que pour admettre l’existence d’un cas de force majeure, la jurisprudence exige trois conditions cumulatives. Un cas de force majeure est caractérisé par son caractère imprévisible dans sa survenance, irrésistible dans ses effets (autrement dit insurmontable), et enfin complétement indépendant de la volonté des parties, en l’occurrence l’acheteur et son cocontractant.
La force majeure est un cas de résiliation des marchés, aux termes de l’article L2195-2 du code de la commande publique. Toutefois, avant d’envisager une telle issue, et en cas de retard dans l’exécution des prestations dues à la crise sanitaire engagée avec le Covid-19, qu’il s’agisse de travaux, fournitures et services, les titulaires des marchés pourront invoquer ce cas de force majeure pour ne pas subir de pénalités de retard.
En matière de fournitures et services, l’article 13.3.1 du CCAG-FCS prévoit que « lorsque le titulaire est dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution, du fait du pouvoir adjudicateur ou du fait d’un évènement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur prolonge le délai d’exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel ».
Il est également possible à l’acheteur de prévoir des interruptions de marchés et de prolonger les délais d’exécution.
En matière de travaux, l’article 19.2.2 du CCAG énonce quant à lui que « la prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par […] une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ». Dans ce cas, l’importance de la prolongation ou du report est proposée par le maître d’œuvre après avis du titulaire, et décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur qui la notifie au titulaire. En l’occurrence, l’état actuel de crise sanitaire peut répondre à cette définition de « difficultés imprévues ».
Il reste que si ces prolongations de délais ne sont pas suffisantes, l’acheteur peut envisager une résiliation pour force majeure en attendant que la situation se rétablisse.
