Un récent arrêt de la cour administrative d’appel de Paris est l’occasion de remettre en perspective les règles de computation des seuils (voir notre Infographie), mais aussi la portée de leur éventuelle violation.
Dans cette affaire, une société fournissait des prestations liées à la distribution d’eau potable à une commune depuis 2013. Par tacites reconductions, ce prestataire avait assuré la continuité du service. Puis au bout d’un temps la commune a souhaité donner un meilleur cadre à ces relations.
Le 4 mars 2020, trois contrats furent conclus pour des prestations relatives au contrôle de la qualité de l’eau potable, à l’entretien du réseau et à la facturation des abonnés au service de l’eau.
Mais aïe !, le juge relève que :
« l'ensemble de ces contrats a été pris en méconnaissance des règles de passation des marchés publics dès lors que le montant total de ces trois contrats regroupant des prestations qui étaient étroitement liées, sur la durée totale de trois ans comprenant la tacite reconduction prévue par ces contrats, excédait le seuil nécessitant une mise en concurrence ».
En effet le code de la commande publique qu’en matières de prestations de service l’acheteur doit apprécier globalement le montant des prestations homogènes, fussent-elles réparties sur plusieurs marchés.
Les prestations peuvent être homogènes par leurs caractéristiques propres (= on achète la même chose), ou par leur finalité commune (= on achète dans le même but). Dans le dernier cas on parlera d’unité fonctionnelle, ce qui revient plus ou moins à une sorte « d’opération de fournitures et services » analogue à une opération de travaux… mais avec des fournitures et services ! (Article R2121-6 du CCP).
Caractéristiques propres → On achète la même chose !
Unité fonctionnelle → On achète dans le même but !
En l’espèce les prestations étaient à n’en pas douter homogènes puisque, bien que ne partageant pas les mêmes caractéristiques propres, elles avaient toutes un seul et même but qui était la gestion qualitative du service public d’eau potable.
Il est également intéressant de relever que le juge met en avait la durée totale de trois ans de ces contrats.
En effet, le code de la commande publique prévoit deux règles qui doivent s’articuler :
- Pour les besoins réguliers, la computation doit s’effectuer sur l’année budgétaire ou comptable, donc l’acheteur devra regrouper l’ensemble des marchés passés sur cette période… a minima ! (Article R2121-7 du CCP)
- Car une autre règle prévoit que le montant pertinent du marché s’apprécie sur sa durée totale et notamment en incluant les reconductions (Article R2121-1 du CCP).
Mais il est tout aussi intéressant de relever que le juge ne fait produire aucune conséquence à cette violation des règles de computation. Le litige concerne en effet les deux parties au contrat : dans ce type de relations, la régularité ou non de la procédure importe peu. La loyauté des relations contractuelles interdit d’invoquer un « vice de forme » pour échapper à ses obligations (CE, sect., 21 mars 2011, Cne de Béziers, n° 304806).
Il n’y a que les vices d’ordre public qui peuvent justifier la mise à l’écart du contrat, tels que l’illicéité de l’objet-même du contrat (déléguer un service public indélégable, par exemple) ou un vice de consentement particulièrement grave. En l’espèce il ne résulte pas de l’instruction qu’il y aurait eu dol ou fraude.
Notons, à l’aube des élections municipales 2026, que le fait que les contrats ont été conclus dans une période pré-électorale ne change pas ça : cela ne suffit pas à caractériser l’existence d’une fraude ou d’un dol. Et encore heureux !
- Retrouvez bientôt une Infographie relative à la Commande publique en période pré-électorale sur le Blog !!
- Retrouvez bientôt une Infographie relative à la Commande publique en période pré-électorale sur le Blog !!
- Retrouvez bientôt une Infographie relative à la Commande publique en période pré-électorale sur le Blog !!
- Retrouvez bientôt une Infographie relative à la Commande publique en période pré-électorale sur le Blog !!
- Retrouvez bientôt une Infographie relative à la Commande publique en période pré-électorale sur le Blog !!
- Retrouvez bientôt une Infographie relative à la Commande publique en période pré-électorale sur le Blog !!
- Retrouvez bientôt une Infographie relative à la Commande publique en période pré-électorale sur le Blog !!
- Retrouvez bientôt une Infographie relative à la Commande publique en période pré-électorale sur le Blog !!
Le juge refuse également d’écarter le contrat malgré l’illicéité des clauses de tacite reconduction et malgré le fait que les parties avaient antidaté sa prise d’effet (« antérieure tant à sa signature qu’à sa notification » nous dit la cour).
Là encore, parce que le litige concerne deux parties au contrat, il n’est pas possible de s’appuyer sur une clause illégale pour s’esquiver face à ses obligations : il n’y a que les clauses qui sont à la fois indivisibles du contrat (= l’une des parties n’aurait jamais signé le contrat ou pas en les mêmes termes si la clause avait été différente ou absente), et à la fois frappées d’une illicéité de son contenu-même (par exemple, elle prévoit la vente ou l’hypothèque d’une portion du domaine public).
Dans ces circonstances, le litige est ici réglé sur le terrain contractuel en dépit de toutes les irrégularités qui auraient, à n’en point douter, justifié l’annulation de la procédure en référé et peut-être même l’invalidité du contrat demandée par un concurrent évincé !
En somme : ça dépend qui demande ! 😊
