Le pouvoir adjudicateur peut prévoir un critère de choix des offres orienté RSE (responsabilité sociale de l’entreprise), dès lors que cela concerne une société dédiée à créer par l’entreprise attributaire, et en cela revêt un lien direct avec les conditions d’exécution du contrat.
Dans un arrêt de 2018, le Conseil d’État avait fermement condamné l’utilisation d’un « critère RSE » au stade du choix des offres, dans la mesure où un tel critère permet d’apprécier les performances du candidat dans l’absolu et non la qualité de son offre en soi (CE, 25 mai 2018, n° 417580, Nantes Métropole). Bref, il s’agit d’un critère de choix des candidatures et non un critère de choix des offres ! (sur cette frontière étanche : voir notre billet).
Impossible, donc, de juger une entreprise sur sa politique globale en matière de RSE.
Ce type de critère paraissait pourtant pouvoir être mis en œuvre afin de satisfaire les obligations des articles L.3111‑1 et L.3114-2 du code de la commande publique en matière de développement durable…
Le secret de la recette du soufflé qui ne retombe pas semble tenir, à en juger par une jurisprudence récurrente des tribunaux administratifs, au respect de la distinction entre analyse des candidatures et choix des offres justement ! Un tel critère « politique RSE de l’entreprise » doit pouvoir trouver à jour dès lors qu’il n’est pas discriminatoire et qu’il concerne spécifiquement les prestations à exécuter ou leurs conditions d’exécution.
Des exemples avec les Tribunaux administratifs de Bastia puis de Marseille, qui avaient validé l’utilisation d’un critère RSE dans la mesure où :
- le Règlement de la consultation prévoyait, en annexe, un guide de rédaction d’un plan d’actions sociales et environnementales à mettre en œuvre dans le cadre de la concession de desserte maritime à passer, visant notamment l’optimisation des consommations des navires exploités (TA Bastia 20 juillet 2022, n° 2200797 ; voir notre billet) ;
- le dossier de consultation comprenait des questionnaires ciblés ayant pour objet de rapprocher les éléments de politique générale de l’entreprise avec les documents contractuels et d’apprécier les modalités concrètes de mise en œuvre de cette politique dans le cadre de l’exécution du marché (TA Marseille, 25 octobre 2022, n° 2208226 ; voir notre billet).
Tandis que le Conseil d’État a rejeté les deux pourvois portés contre ces décisions, par deux « ordonnances de tri » du 25 novembre 2022, c’est au tour du TA de Paris de rejoindre la danse, avec cette fois une nouvelle illustration des conditions dans lesquelles le « critère RSE » peut devenir un critère de choix des offres.
En l’occurrence, le dossier de consultation prévoyait la création d’une entité dédiée à l’exploitation de lignes de bus concédée, et l’un des sous-critères portait sur la politique en matière de RSE… de la société dédiée ! Le juge en déduit qu’un tel critère n’est pas indépendant des conditions d’exécution propres à la concession en cause, ce qui aurait été le cas si l’appréciation de la RSE avait porté sur la politique des candidats eux-mêmes.
TA Paris, 5 avril 2023, n°2304294
Le pouvoir adjudicateur peut prévoir un critère de choix des offres orienté RSE (responsabilité sociale de l’entreprise), dès lors que cela concerne une société dédiée à créer par l’entreprise attributaire, et en cela revêt un lien direct avec les conditions d’exécution du contrat.
Dans un arrêt de 2018, le Conseil d’État avait fermement condamné l’utilisation d’un « critère RSE » au stade du choix des offres, dans la mesure où un tel critère permet d’apprécier les performances du candidat dans l’absolu et non la qualité de son offre en soi (CE, 25 mai 2018, n° 417580, Nantes Métropole). Bref, il s’agit d’un critère de choix des candidatures et non un critère de choix des offres ! (sur cette frontière étanche : voir notre billet).
Impossible, donc, de juger une entreprise sur sa politique globale en matière de RSE.
Ce type de critère paraissait pourtant pouvoir être mis en œuvre afin de satisfaire les obligations des articles L.3111‑1 et L.3114-2 du code de la commande publique en matière de développement durable…
Le secret de la recette du soufflé qui ne retombe pas semble tenir, à en juger par une jurisprudence récurrente des tribunaux administratifs, au respect de la distinction entre analyse des candidatures et choix des offres justement ! Un tel critère « politique RSE de l’entreprise » doit pouvoir trouver à jour dès lors qu’il n’est pas discriminatoire et qu’il concerne spécifiquement les prestations à exécuter ou leurs conditions d’exécution.
Des exemples avec les Tribunaux administratifs de Bastia puis de Marseille, qui avait validé l’utilisation d’un critère RSE dans la mesure où :
- le Règlement de la consultation prévoyait, en annexe, un guide de rédaction d’un plan d’actions sociales et environnementales à mettre en œuvre dans le cadre de la concession de dessert maritime à passer, visant notamment l’optimisation des consommations des navires exploitées (TA Bastia 20 juillet 2022, n° 2200797 ; voir notre billet) ;
- le dossier de consultation comprenait des questionnaires ciblés ayant pour objet de rapprocher les éléments de politique générale de l’entreprise avec les documents contractuels et d’apprécier les modalités concrètes de mise en œuvre de cette politique dans le cadre de l’exécution du marché (TA Marseille, 25 octobre 2022, n° 2208226 ; voir notre billet).
Tandis que le Conseil d’État a rejeté les deux pourvois portés contre ces décisions, par deux « ordonnances de tri » du 25 novembre 2022, c’est au tour du TA de Paris de rejoindre la danse, avec cette fois une nouvelle illustration des conditions dans lesquelles le « critère RSE » peut devenir un critère de choix des offres.
En l’occurrence, le dossier de consultation prévoyait la création d’une entité dédiée à l’exploitation de lignes de bus concédée, et l’un des sous-critères portait sur la politique en matière de RSE… de la société dédiée ! Le juge en déduit qu’un tel critère n’est pas indépendant des conditions d’exécution propres à la concession en cause, ce qui aurait été le cas si l’appréciation de la RSE avait porté sur la politique des candidats eux-mêmes.
