L’encadrement juridique des nouveaux accords-cadres à bons de commande prévu par l’article 78 du décret du 25 mars 2016 ne se veut pas plus restrictif que l’ancien article 77 du Code des marchés publics selon les précisions apportées par le ministère de l’économie et des finances dans une réponse écrite en date du 20 février 2018.
Ainsi, malgré l’absence de reprise de l’exception au principe d’exclusivité du titulaire sur les prestations objet d’un marché public, ce fondement théorique demeure toujours, dès lors qu’il respecte les grands principes de la commande publique.
Textuellement le Code des marchés publics de 2006 permettait aux acheteurs de s’adresser à un autre prestataire, pour des besoins occasionnels de faible montant, pour autant que le montant cumulé de ces achats ne dépassait pas 1% du montant total du marché ni la somme de 10 000 euros HT.
L’actuel décret marchés publics ne fait plus état de cette disposition, pourtant pratique à bien des égards[1].
Jean-Luc FUGIT interroge le gouvernement : Feu les achats hors accord-cadre à bons de commande ?
Il n’en est point…quand bien même le montage contractuel de l’accord-cadre reste un « système fermé pendant toute sa durée d’exécution », les acheteurs peuvent recourir aux prestations d’opérateurs économiques non partis au contrat, pour un même besoin, dès lors que cette exception a été prévue contractuellement[2].
A ce titre, le ministère évoque une plus grande liberté contractuelle…rien de moins sure ! Il conviendra toute de même pour l’autorité adjudicatrice de prévoir à l’avance une clause suffisamment précise « stipulant qu’il se réserve la possibilité de recourir à des tiers pour certains types de prestations prévues au contrat et ce, sous certaines conditions déterminées » (périmètre et montant notamment).
Nous conviendrons que ce contexte juridique laisse peu de place à l’imprévu. L’esprit général de l’ancien article 77-III est donc bien révolu ! Néanmoins, force est d’admettre que l’acheteur n’est plus contraint par les règles cumulatives de montant et de pourcentage de commande.
Toutefois, par cohérence juridique, il devra malgré tout respecter les règles de l’art administratif, à savoir se conformer aux engagements contractuels et aux principes d’égalité de traitement, de libre accès au marché et de remise en concurrence des entreprises.
Réponse ministérielle n°3543, du 20/02/2018
[1] Besoins occasionnels, offres plus concurrentielles, gain de temps pour relancer un nouveau marché etc…
[2] Précisions reprises notamment du point 1.3.1 de la fiche de la DAJ relative aux Accords-cadres du 09/08/2017
