La loi n° 2023-222 du 30 mars 2023 a mis en place – à titre expérimental pour une durée de cinq ans – un dispositif de contrats de performance énergétique dérogeant au droit commun à de nombreux égards.
L’Etat et ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements peuvent conclure des contrats de performance énergétique pour la rénovation énergétique d’un ou de plusieurs de leurs bâtiments.
Ces contrats peuvent également être conclus pour la prise en charge des travaux prévue au dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du code général des collectivités territoriales.
Ce dispositif déroge à la sacrosainte interdiction du paiement différé, prévue à l’article L.2191-5 du Code de la commande publique.
Par cohérence avec la mise en place d’un étalement du paiement (système de « loyers »), l’expérimentation déroge à plusieurs règles classiques de l’exécution financière dont celle du paiement direct des sous-traitants de premier rang.
Les conditions préalables de recours au marché global de performance
Avant de décider de recourir à un marché global de performance, l’acheteur doit réaliser :
- Une étude préalable démontrant l’intérêt du recours à un marché global de performance : l’étude doit démontrer que le recours ce contrat est plus favorable que le recours à d’autres modes de réalisation du projet, notamment en termes de performance énergétique.
A noter que le critère du paiement différé ne peut à lui seul constituer un avantage.
Cette étude est soumise pour avis à l’organisme expert (art. L. 2212-2 du Code de la commande publique).
- Une étude de soutenabilité budgétaire : l’étude apprécie – notamment – les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits.
Cette étude est soumise pour avis au service de l’Etat compétent.
Pour l’Etat et ses établissements publics : le lancement de la
procédure de passation est soumis à l’autorisation des autorités administratives
compétentes.
Pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics : l’étude préalable, l’étude de soutenabilité budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l’assemblée délibérante qui se prononce sur le principe du recours à marché global de performance.
Pour les autres acheteurs : l’étude préalable, l’étude de
soutenabilité budgétaire et les avis sur celles-ci sont présentés à l’organe
décisionnel qui se prononce sur le principe du recours à un marché global de
performance.
Le calcul de la rémunération du titulaire
Pour le calcul de la rémunération du titulaire, le marché global de performance doit préciser les conditions dans lesquelles sont pris en compte et identifiés :
1° Les coûts d’investissement, notamment les coûts d’étude et de conception, les coûts de construction, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires ;
2° Les coûts de fonctionnement, notamment les coûts d’entretien, de maintenance et de renouvellement des ouvrages et des équipements ;
3° Les coûts de financement ;
4° Le cas échéant, les revenus issus de l’exercice d’activités annexes ou de la valorisation du domaine.
