Négociation : la régularisation gagne son indépendance !

Aux termes de l’article 59 III du décret et concernant les procédures pour lesquelles une négociation est possible ou prévue, « les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ».

• Autrement dit, si je négocie : je régularise dans le cadre de ma négociation.

Qu’en est-il lorsque l’acheteur prévoit dans son règlement de consultation que seules les 3 premières offres seront susceptibles de faire l’objet d’une négociation ?

Telle est l’interrogation d’un grand nombre d’acheteurs qui se sont déjà retrouvés dans cette situation, puisque si l’on s’en tient à une lecture stricte de l’article du décret cela signifie que l’on ne peut régulariser que ces 3 offres…

A l’occasion des questions au gouvernement Monsieur Falorni a porté cette interrogation à l’attention du ministère de l’économie. Ce dernier fait remarquer par ailleurs que dans le cas où une offre est irrégulière en raison de son caractère incomplet notamment sur des éléments techniques, il n’est alors pas possible d’analyser cette offre sans apport des éléments manquants. Elle ne peut donc pas être classée et se retrouve de fait exclue de l’éventuelle régularisation offerte uniquement aux trois premières offres.

Ainsi la question est la suivante : en procédure adaptée avec négociation, procédure négociée ou procédure de dialogue compétitif et dans le but de pallier le risque d’inégalité de traitement entre les candidats, est-il possible de procéder à la régularisation de l’ensemble des offres irrégulières ou inacceptables en amont de toute phase de négociation ou de dialogue ?

Le ministère rappelle effectivement que la régularisation des offres présentant les caractéristiques d’une offre irrégulière ou inacceptable peut intervenir dans le cadre de la négociation. Concernant ensuite le moment ou la régularisation peut intervenir en cas de négociations la réponse s’appuie sur une vision souple du 2^ème alinéa de l’article 59 III[1]. En effet, le ministère de l’économie et des finances considère que cette dernière disposition relative aux modalités de demande de régularisation – qui ne concerne que les offres irrégulières – peut intervenir à tout moment de la procédure et, par suite, avant le commencement de la phase de négociation.

Par cette interprétation souple de l’article 59 III alinéa 2 la réponse se veut surtout pragmatique. La régularisation prend donc son indépendance et peut intervenir à tout moment de la procédure, même en cas de négociation.

QE n° 10814 de M Olivier Falorni, réponse publiée au JO de l’AN le 13/11/2018 page 10222

[1] « Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. Toutefois l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ».