Si la sous-traitance est un des leviers d’accès des PME-PMI à la commande publique, le revers de la médaille de cet outil juridique laisse à désirer…
Rappelons que la sous-traitance « est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur » (article L.2193-2 du code de la commande publique).
Cette exception au principe général d’exécution personnelle des marchés publics permet ainsi aux opérateurs économiques de s’appuyer notamment sur les compétences de petites et moyennes d’entreprises pour postuler à l’attribution de marchés publics.
Malgré le cadre juridique de cette pratique, à savoir :
- L’obligation de déclaration de la sous-traitance par le soumissionnaire ;
- L’acceptation et l’agrément de ses conditions de paiement par l’acheteur ;
est déplorée la souplesse de sa mise en œuvre, offrant comme liberté au titulaire de déclarer le sous-traitant en aval de la procédure de passation et à sa possible éviction lorsque ce dernier a été présenté lors de la remise de l’offre. En effet, « la réglementation française ne permet pas d’exiger qu’un sous-traitant présenté lors de la remise d’une offre soit conservé pour l’exécution du marché, car le titulaire est seul responsable de la bonne réalisation des prestations« .
Aussi des PME françaises peuvent être évincées au profit de sous-traitants européens ou extra-européens.
Pour pallier cette difficulté, le ministère de l’économie et des finances prône une bonne pratique de la déclaration de sous-traitance.
C’est à dire, que les acheteurs demandent « systématiquement » aux entreprises candidates de déclarer leurs sous-traitants dès la remise de l’offre pour responsabiliser les titulaires de marchés dans la bonne réalisation du contrat et ainsi pérenniser le maintien contractuel.
Ils sont invités par ailleurs à pousser leur devoir de contrôle sur le contenu des offres de sous-traitance afin de se prémunir de déséquilibres financiers (par exemple, une offre qui serait trop basse, du fait de mauvaises conditions imposées aux sous-traitants).
Ces recommandations, de maigre consolation, devrait être reprises dans la publication prochaine du Guide opérationnel pour « faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique » de l’Observatoire économique de la commande publique.
Notons toutefois que la problématique « mère » concerne les nombreuses exceptions au principe d’allotissement dans les marchés de construction.
A cet effet, une proposition de loi relative à l’accès effectif et direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, visant à renforcer le principe de l’allotissement, a été déposée le 4 avril 2019 en première lecture au Sénat. Ce projet de texte initial propose notamment, en son article 3, que « l’opérateur économique ne peut changer un sous-traitant désigné lors de la passation du marché public qu’en cas de défaillance économique, technique ou juridique du sous-traitant« .
