La commande publique doit désormais gérer la phase « post-crise sanitaire» et cela se traduit notamment concernant les marchés de travaux par les demandes nombreuses d’indemnisation des opérateurs économiques.
Afin d’éclairer quelque peu les acheteurs sur les dispositions à adopter en matière de prise en charge par la maitrise d’ouvrage d’une partie des surcouts directement induits par la crise sanitaire le gouvernement a publié une circulaire en date du 9 juin 2020.
Ce texte qui était finalement très attendu ne concerne que la reprise des marchés publics de travaux publics ou de bâtiment conduits sous maîtrise d’ouvrage de l’Etat.
Toutefois rien n’empêche aux autres acheteurs de se positionner sur les mêmes objectifs.
Le maître mot est la conciliation, le texte vise clairement à limiter les procédures contentieuses qui pourraient survenir suite à la reprise des chantiers.
A ce titre, la médiation des entreprises peut aider à trouver des solutions rapides et opérationnelles. La circulaire précise toutefois que pour les chantiers ayant déjà repris et ayant déjà fait l’objet de concertation il n’est pas question de revenir sur ces discussions.
Afin de donner quelques directions le gouvernement invite finalement les services de l’Etat à mettre en place un « dispositif formalisé de concertation » avec les entreprises afin d’évaluer les surcoûts liés à la fois :
- À la période d’interruption des chantiers
- Aux nouvelles modalités d’exécution des chantiers sur la base des préconisations du guide OPPBTP.
Concernant les surcouts liés à la période d’interruption ceux-ci sont liés à la nécessité de :
- Prolonger le délai contractuel d’exécution du chantier de manière à neutraliser la période d’interruption et renoncer à toute pénalité de retard.
- Faire chiffrer les coûts directs d’interruption correspondant aux mesures de mise en sécurité du chantier, de démobilisation du matériel, de gardiennage… dès lors qu’elles sont « raisonnables et justifiées ».
- Procéder à un paiement rapide dans tous les cas
Concernant ensuite les surcouts liés aux nouvelles modalités d’exécution du chantier ces derniers peuvent se traduire par :
- Des coûts directement liés aux mesures sanitaires pouvant être déjà chiffrés;
- Des coûts liés à des pertes de rendement, voire à des surcoûts
- D’approvisionnement, plus difficiles à chiffrer et susceptibles d’évoluer dans le temps;
- Et un impact sur le calendrier d’exécution du chantier.
La circulaire précise que doit être mené un travail collectif et collaboratif par l’ensemble des parties prenantes.
Le but étant d’objectiver ces éléments, de maîtriser et de limiter les impacts financiers et de calendrier. Il faut compenser, autant que faire se peut, ces impacts négatifs par des mesures d’organisation ou des économies ne portant atteinte ni à la sécurité sanitaire ni à la qualité globale de l’ouvrage.
→ Le texte ne pose pas d’obligation absolue de prise en charge des surcoûts : tout repose sur la négociation, et sur le devoir d’exemplarité.
Il convient de noter que finalement ce dispositif d’accompagnement est plus incitatif que contraignant…
Sans surprise, les services de l’Etat sont également invités à faire usage de la possibilité ouverte par l’ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020 de majorer le montant des avances forfaitaires.
Aussi, la circulaire précise de veiller d’autant plus aux offres anormalement basses (OAB). En effet, il est indiqué que du fait de la crise certaines entreprises pourraient, malgré les mesures prises pour en atténuer l’impact, se trouver dans une situation financière précaire, pouvant les inciter à chercher à emporter « à tous prix » des appels d’offres. Cela pourrait les conduire à présenter des offres « hors marché » et les prix alors proposés ne reflèteraient pas la réalité des coûts et pourraient mettre en danger la bonne réalisation des prestations correspondantes.
Enfin, la circulaire indique la prise en compte et l’intégration nécessaire, dans les futurs appels d’offres du risque de pandémie. Cela traduit un double objectif ; garantir l’égalité de traitement des candidats, et assurer une juste rémunération du titulaire garantissant la sécurité des intervenants.
Autant dire que les acheteurs doivent désormais anticiper, mais doit-on en déduire qu’à l’avenir, les difficultés d’exécution qui pourraient trouver leur cause dans une nouvelle épidémie devront être traitées dans le cadre des stipulations contractuelles et du droit commun ? Les dispositifs exceptionnels ou la théorie de la force majeure ne résonneront alors plus de la même manière.
