Fin d’année dernière, nous faisions avec vous un petit point sur l’offre anormalement basse. Nous y rappelions en particulier que le Conseil d’État a déjà jugé que l’offre supérieure de 30% à l’offre retenue peut être une offre anormalement basse ! (CE, 30 mars 2017, n° 406224).
Et pour cause, l’art. L2152-5 du code de la commande publique définit l’OAB comme « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». L’offre est donc anormalement basse de manière intrinsèque, par et pour elle-même, sans qu’il y ait forcément lieu à des comparaisons avec les concurrents.
En d’autres termes, l’acheteur doit se concentrer sur l’aspect « anormal » plutôt que sur l’aspect « bas », bien qu’une offre particulièrement basse soit évidemment un peu plus suspecte que les autres…
Dans cet esprit, le Tribunal administratif de Bastia a récemment validé l’analyse en confirmant la position de l’acheteur qui n’avait pas rejeté une offre de 70% inférieure à l’entreprise auteur du recours, et de plus de 80% à celle du troisième candidat.
En effet,
- d’une part « le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder sur le seul écart de prix avec l’offre concurrente, sans rechercher si le prix en cause est lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché » ;
- d’autre part, « le juge du référé précontractuel exerce sur (le refus de rejeter une offre comme anormalement basse) un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation ».
Finalement, le Tribunal aurait pu s’arrêter là mais prend le soin d’ajouter que l’acheteur « a d’autant moins entaché sa décision d’erreur manifeste d’appréciation que l’offre de la société Roca è terra n’était inférieure que de 15 % à son estimation ».
