Deux entreprises évincées de l’attribution d’un marché subséquent issu d’un accord-cadre dont elles sont membres contestent le recours à la négociation dans la procédure de mise en concurrence du marché subséquent (MS). L’argument invoqué ? La fourniture, objet du marché subséquent litigieux, ne peut pas permettre de qualifier ce marché de marché public de défense et de sécurité ce qui ferait tomber l’utilisation de la négociation dans la mise en concurrence des attributaires de l’accord-cadre.
Le problème ?
L’accord-cadre, dont est issu ce MS, fut passé en procédure avec négociation au regard de son caractère de « marché public de défense et de sécurité » permettant ainsi l’utilisation de la négociation durant la mise en concurrence au stade du MS (conformément à la réponse ministérielle n° 7793 de 2018).
Ainsi, le juge des référés constate que contester la qualification du MS, pour faire tomber sa passation, reviendrait à contester la qualification de l’accord-cadre en lui-même dont les entreprises requérantes sont titulaires.
Or pour le juge, dans ce contexte, on ne peut avoir le beurre (ici : contester la passation du MS par souci de qualification) et l’argent du beurre (ici : ne pas contester la qualification de l’accord-cadre dont les entreprises sont membres). L’un ne peut aller sans l’autre !
Ainsi, le juge des référés finit par débouter les entreprises de leurs prétentions en confirmant la validité de la passation.
Cette décision permet de rappeler deux mécanismes contentieux liés aux accords-cadres issus de l’avis n° 474108 du Conseil d’Etat du 24 novembre 2023 :
–si le titulaire de l’accord-cadre est considéré en l’espèce du contentieux comme un cocontractant à ce contrat multi-attributaire, alors la loyauté contractuelle s’applique et il ne pourra pas soulever n’importe quel vice pour faire tomber le contrat. Par exemple comme le cas échéant : contester la qualification d’un MS d’un accord-cadre dont on a accepté de devenir membre sans contester la qualification de ce dernier.
–si le titulaire de l’accord-cadre est considéré comme un tiers au contrat d’accord-cadre en tant que celui-ci a été conclu avec les autres opérateurs, alors il pourra contester l’attribution de l’accord-cadre aux autres entreprises membres de celui-ci (mais donc en aucun cas les marchés subséquents en découlant).
Tribunal administratif de Versailles, 24 août 2024, n° 2407264
