Le Conseil d’État valide une clause limitative de candidature dans le Règlement de consultation pour l’attribution d’un marché de surveillance, prévoyant l’interdiction de soumissionner des opérateurs qui auraient des liens avec les entités susceptibles d’être contrôlées.
Le principe fondamental de libre-accès et les dispositions particulières du code de la commande publique sont sans appel sur ce point : le pouvoir adjudicateur ne peut pas mettre d’obstacle injustifié à la candidature des opérateurs économiques dans le cadre de ses procédures de marché (et de concession !).
Plus précisément, et comme vient de le rappeler le Conseil d’État, l’acheteur ne peut imposer ses exigences en matière de candidature qu’à deux conditions :
- elles ne doivent pas être sans lien avec l’objet du marché ;
- elles ne doivent pas être manifestement disproportionnées (un contrôle restreint du juge portera sur ce point).
En l’espèce, le juge était saisi de la contestation d’une procédure de marché ayant notamment pour objet des missions de surveillance aérienne des activités minières.
L’acheteur ici avait expressément prévu dans son Règlement de consultation que ne pouvaient participer les opérateurs qui ont un lien organique (organes de direction, sociétés filiales, etc…) ou capitalistique (actionnariat) avec une personne, physique ou morale, qui exercerait une telle activité minière ou qui serait « étroitement liée à ce secteur d’activité ». Une telle clause ayant évidemment pour objet d’assurer l’indépendance tant de la société attributaire que de ses pilotes chargés de la surveillance.
Confirmant qu’il s’agit bien d’une condition de candidature et non d’une condition d’exécution du marché, le Conseil d’État valide une telle clause au regard des principes rappelés plus haut, et du fait qu’en l’espèce aucune autre solution alternative envisagée n’aurait permis d’atteindre le but fixé : « confidentialité et indépendance des pilotes vis-à-vis notamment des personnes susceptibles de faire l’objet de cette surveillance ».
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