Dispositions spécifiques COVID : peut-on encore appliquer l’ordonnance du 25 mars 2020 ?

Ces derniers mois, la commande publique s’est montrée flexible pour faire face aux difficultés issues de la crise sanitaire et économique.

Au début de la crise les mesures d’adaptations ont été établies par l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020. Cette dernière, « comporte les mesures nécessaires à l’assouplissement des règles applicables à l’exécution des contrats publics qui serait compromise du fait de l’épidémie de covid-19, afin de ne pas pénaliser les opérateurs économiques et de permettre la continuité de ces contrats », selon les termes du rapport au Président de la république.

Une ordonnance toujours applicable…

Compte tenu de la situation sanitaire qui aujourd’hui est toujours dégradée, la DAJ est venue préciser à l’occasion de la mise à jour de sa fiche technique en la matière que les dispositions de cette ordonnance ne cessent pas d’être applicables. En effet, il est indiqué que « la complexité de la situation et la prolongation de l’épidémie ont pu conduire à ce que certains problèmes aient été sous-estimés et que des difficultés demeurent ».

Il est surtout question de faire application des dispositions de l’ordonnance en matière de prolongation de délais. Ainsi, Bercy précise que « la durée de la prorogation des délais d’exécution doit parfois être plus longue que le minimum prévu par l’ordonnance ». Les acheteurs sont donc invités à encourager les prolongations de délais en cas de difficultés d’exécution des prestations.

Dans quelles conditions ?

D’une part le contrat doit avoir été conclu avant le 24 juillet 2020. 

D’autre part, il faut que l’application des dispositions de l’ordonnance soit nécessaire pour faire face aux difficultés rencontrées du fait de l’épidémie.

Des mesures pérennisées au sein même du Code…

L’ordonnance a un caractère rétroactif mais notons que ses dispositions ont été ajoutées désormais au sein même du Code de la commande publique par le biais de la loi d’accélération et de simplification de l’action publique n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 dite loi « ASAP ». En effet, un nouveau livre relatif aux « circonstances exceptionnelles » constitue désormais la « réserve » de dispositions que pourra pointer un décret en cas de circonstances telles qu’une épidémie, une guerre, ou encore une catastrophe naturelle.  

De même en matière d’avances, les dispositions de l’ordonnance ont été pérennisées par le décret n° 2020-1261 du 15 octobre 2020.

Par conformité, les dispositions de l’ordonnance ne s’appliquent pas aux contrats conclus après le 24 juillet 2020, la dégradation des conditions économiques et sanitaires étant vraisemblablement connue à partir de cette date.

Des outils existants…

Et lorsque l’imprévisible n’est plus au programme il convient d’utiliser les outils déjà offerts par le Code afin d’anticiper !

Pour les contrats à venir, il existe des outils adaptés, notamment en matière de modification des contrats qui permettent de prévenir les difficultés qui pourraient être rencontrées en cours d’exécution. On peut par exemple envisager de prévoir la possibilité de passer un marché complémentaire en cas de prestations similaires (Article R2122-7 du Code) ou encore envisager la rédaction de clauses de réexamen (article R2194-1 du Code).  

Fiche DAJ, Mise à jour de la fiche relative à l’ordonnance 2020-319 du 25 mars 2020