Lorsque la date et l’heure limite de réception des offres (DLRO) approche, l’indisponibilité de la plateforme de dématérialisation peut être source de difficultés tant pour les entreprises que pour les acheteurs.
Dans une démarche de sensibilisation des entreprises, la Direction des Affaires Juridiques (DAJ) de Bercy indique, dans le « Guide ‘très pratique’ de la dématérialisation des marchés publics » à destination des opérateurs économiques – Edition Mai 2020 – qu’il incombe aux entreprises d’anticiper le dépôt de leur dossier de sorte à prévenir la survenance d’éventuels problèmes techniques avant l’échéance[1].
En parallèle, la jurisprudence considère qu’il appartient à l’entreprise de faire preuve de diligence lors du dépôt de son offre.
A cet effet, le tribunal administratif de Dijon, par une ordonnance en date du 23 février 2021 (n°2100373), a dit pour droit que la responsabilité de l’acheteur peut être écartée du fait de l’indisponibilité de la plateforme de dématérialisation dès lors que l’entreprise doit prévoir « un laps de temps minimum de sécurité » permettant de garantir l’envoi dématérialisé du pli en « lui laissant les moyens de remédier à un éventuel problème technique » qui pourrait survenir (voir également en ce sens : TA Toulouse, ord. 16 juin 2017, n°1702445). Le juge rejette donc la requête du candidat, connecté 20 minutes seulement avant l’heure limite, dans la mesure où « la tardiveté du dépôt de son offre est imputable à la société ».
La position des juges du fond a été confirmée par le Conseil d’Etat qui considère que l’entreprise doit accomplir, en temps utiles, les diligences normales attendues d’un candidat pour le téléchargement de son offre (CE, 23 septembre 2021 n°449250).
Ainsi, en l’état actuel du droit, lorsqu’une entreprise a manqué à son devoir de diligence et qu’elle se heurte à des problèmes techniques, l’empêchant de déposer son dossier avant l’échéance, l’acheteur peut être fondé juridiquement à poursuivre la procédure de passation. A contrario, si l’entreprise a accompli l’ensemble des diligences attendues, l’acheteur ne pourra pas écarter son pli.
Malgré la survenance de problèmes techniques peu avant l’échéance de la consultation, plusieurs solutions demeurent mobilisables afin que l’entreprise puisse déposer son pli.
Tour d’horizon des solutions envisageables, selon que l’acheteur ait pris connaissance de l’indisponibilité de la plateforme avant ou après la DLRO…
→ Les mesures envisageables avant l’expiration de la DLRO
- L’acheteur peut-il prolonger la date et l’heure limite de réception des offres ?
L’acheteur dispose de la faculté de prolonger le délai de réception des offres, conformément à l’article R.2151-4 du code de la commande publique.
Le juge administratif admet que, sous réserve du respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, l’acheteur procède à une prorogation du délai de remise des offres lorsqu’elle est nécessaire pour couvrir le temps de rétablissement de la plateforme de dématérialisation et permettre aux entreprises de répondre à la consultation (CAA Nantes, 28 décembre 2017, n°16NT01413).
Par conséquent, l’acheteur peut procéder à une prorogation du délai de remise des offres afin de pallier la survenance de problèmes techniques rencontrés sur la plateforme de dématérialisation.
- L’entreprise peut-elle remettre son dossier via un autre canal de communication ?
Lorsque le mode de transmission du pli contrevient à l’obligation de dématérialisation fixée par les articles L.2132-2 et R.2132-1 et suivants du code de la commande publique ou qu’il ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation, le dépôt de l’entreprise est irrégulier (CE, 22 mai 2019, Sté Corsica Ferries, req. n°426763).
Sur le fondement de l’article R.2144-2 du code de la commande publique, l’acheteur peut régulariser une candidature irrégulière y compris si l’irrégularité tient au non-respect de l’obligation de dématérialisation.
Dès lors, en cas de dysfonctionnement de la plateforme, l’entreprise pourrait transmettre son pli par courrier électronique ou en mains-propres, contre récépissé, le dépôt pouvant par suite être régularisé.
→ Les mesures envisageables après l’expiration de la DLRO
- L’acheteur peut-il procéder à l’ouverture de la copie de sauvegarde ?
Par précaution, l’entreprise peut remettre à l’acheteur une copie de sauvegarde avant la date et l’heure limite de réception des offres, conformément à l’article R.2132-11 du code de la commande publique.
L’article 2 II) de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde qui énumère limitativement les cas d’ouverture d’une copie de sauvegarde dispose que :
« La copie de sauvegarde est ouverte dans les cas suivants :
1° Lorsqu’un programme informatique malveillant est détecté dans les candidatures ou les offres transmises par voie électronique. La trace de cette malveillance est conservée ;
2° Lorsqu’une candidature ou une offre électronique est reçue de façon incomplète, hors délais ou n’a pu être ouverte, sous réserve que la transmission de la candidature ou de l’offre électronique ait commencé avant la clôture de la remise des candidatures ou des offres ».
A la lecture de cette disposition, le dysfonctionnement du profil d’acheteur ne constitue pas, en tant que tel, un fait générateur justifiant l’ouverture de la copie de sauvegarde.
Pour autant, l’ouverture de la copie de sauvegarde ne doit pas être totalement exclue dans un tel cas de figure.
En effet, l’article précité prévoit un cas d’ouverture lié à la réception d’un dépôt « hors délai », pour lequel la transmission aurait débuté avant la clôture de la consultation.
En conséquence, si la transmission d’un pli a commencé avant la date et l’heure limite de réception des offres et que le téléchargement complet du dossier n’intervient que postérieurement, du fait d’un dysfonctionnement de la plateforme, l’acheteur est tenu d’ouvrir la copie de sauvegarde.
- Le référencement et l’exploitation d’un pli hors délai est-il possible ?
En application des articles R.2143-2 et R.2151-5 du code de la commande publique, l’acheteur est tenu d’éliminer les dépôts reçus hors délai.
L’acheteur ne saurait ainsi admettre une candidature ou une offre réceptionnée après la clôture de la consultation quand bien même le retard ne serait que d’une vingtaine de secondes (Voir en ce sens : TA Dijon, 28 décembre 2018, n°1803328).
Ce principe cardinal a toutefois été tempéré par la DAJ, qui admet une exception. En effet, après avoir rappelé l’impossibilité de régulariser un pli hors délai, celle-ci indique qu’il en va différemment lorsqu’il est démontré que l’acheteur est responsable de l’arrivée tardive du dossier. Illustrant son propos, la DAJ indique qu’il en irait ainsi, notamment, en présence d’un problème majeur sur le profil d’acheteur[2].
Cette interprétation a été confirmée par le Conseil d’Etat qui considère que l’acheteur ne saurait écarter une offre comme tardive dès lors que le retard est imputable à un dysfonctionnement de la plateforme et que l’entreprise a accompli les diligences nécessaires (CE, 23 septembre 2021 n°449250 – extrait pertinent reproduit en annexe 3).
Dans ce cas de figure, le référencement et l’exploitation d’un dépôt hors délai n’apparaîtra pas comme étant une faculté mais bien comme une obligation à la charge de l’acheteur.
- L’acheteur peut-il abandonner la procédure de passation ?
A tout moment de la procédure, l’acheteur est autorisé à abandonner la procédure de passation, en la déclarant sans suite, conformément à l’article R.2185-1 du code de la commande publique.
Parmi les nombreux motifs pouvant justifier une déclaration sans suite, peuvent être recensés celui tiré de la nécessité de mettre fin à une irrégularité (CAA Versailles, 5 janvier 2012, commune d’Athis-Mons, n° 08VE02889) ou encore celui tiré de la volonté de mettre un terme à des incertitudes affectant la consultation (Direction des Affaires Juridiques de Bercy, Fiche relative à l’abandon de procédure).
Dans cette optique, si l’acheteur estime que la procédure est entachée d’une irrégularité du fait de l’indisponibilité de la plateforme de dématérialisation ou qu’il en résulte des incertitudes, l’abandon de procédure pourra valablement être mis en œuvre.
[1] Point E.11 du « Guide ‘très pratique’ de la dématérialisation des marchés publics pour les opérateurs économiques, Edition mai 2020.
[2] Point E.12 du « Guide ‘très pratique’ de la dématérialisation des marchés publics pour les opérateurs économiques, Edition mai 2020
