Il n’est jamais trop tard pour bien faire ! (de la théorie de l’imprévision…)
En effet, voilà déjà plusieurs mois que les acteurs économiques de la commande publique « s’arrachent les cheveux » à formaliser des solutions, plus ou moins juridiquement correctes, pour assurer le maintien de certains contrats fortement impactés par la hausse des prix.
Malgré la publication de recommandations et d’outils méthodologiques (lire notre article), des éclaircissements se faisaient attendre, notamment sur la mise en œuvre pratique de la théorie de l’imprévision.
C’est chose faite, avec la publication (le 1er avril) de la circulaire relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières.
Théorie de l’imprévision : Que savions nous au préalable ?
Que les opérateurs économiques doivent faire face à une augmentation sans précédent des prix de certaines matières premières. Mettant en péril l’équilibre financier du contrat, ainsi que la pérennité des relations contractuelles et a fortiori le maintien du service public.
Qu’il devient alors nécessaire d’acter certaines modifications au contrat en cours d’exécution, mais que les clauses relatives au prix sont juridiquement intangibles[1] !
Que pour pallier cette difficulté plusieurs mécanisme juridiques existent au sein du Code de la commande publique (voir notre article en ce sens), dont la théorie de l’imprévision codifiée à l’article L6-3° du CCP.
Quels éclaircissements nous apporte cette circulaire ?
Que la mise en pratique de la théorie de l’imprévision implique d’apprécier les charges qui pèsent sur le contrat au cas par cas au vus de justifications comptables.
Que ces charges financières extracontractuelles doivent atteindre environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche.
Qu’une fois caractérisée, l’indemnité négociée qui en résulte peut varier entre 5 et 25% « en fonction des circonstances et des éventuelles diligences mises en œuvre par l’entreprise pour se couvrir raisonnablement contre les risques inhérents à toute activité économique ».
Que cette indemnité est globale, c’est-à-dire que les charges extracontractuelles sont évaluées sur l’ensemble du contrat. Pour coller à la réalité économique, il est préconisé de la verser « de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l’économie du contrat en affecte l’exécution », c’est-à-dire à la réception de la facture.
Ainsi les acheteurs peuvent accorder des indemnités provisionnelles à chaque règlement, dont le montant définitif sera régularisé à la fin du contrat via une clause de rendez-vous.
Que celle-ci est formalisée par une convention liée au contrat.
De manière plus formelle et impérative, que les contrats doivent prévoir des clauses de révision des prix lorsque le secteur d’achat est soumis à des aléas majeurs, notamment pour des contrats de plus de 3 mois, qui nécessitent pour leur réalisation d’une part important à des fournitures dont le prix est affecté par les fluctuations des cours mondiaux, sous peine d’engager la responsabilité de l’acheteur.
Enfin, le premier ministre prohibe, dans ces contrats-là, les clauses de butoir et les clauses de sauvegarde, qui pourraient pénaliser l’entreprise.
Cette circulaire fort bienvenue, permettra, on l’espère, une appréhension plus sereine de l’exécution des contrats, dans un contexte économique incertain.
[1] https://www.economie.gouv.fr/files/2020-08/guide-prix-dans-mp.pdf (Article 1.6.1.1)
