Le décret du 24 décembre 2018 a ouvert la possibilité de passer des marchés sans publicité ni mise en concurrence (« de gré à gré ») pour les travaux, fournitures et services dits « innovants » d’un montant inférieur à 100 000 euros H.T. Ce dispositif au départ expérimental a été pérennisé par le décret n°2021-1634 du 13 décembre 2021 (voir en ce sens notre article).
La définition de l’achat innovant a été codifiée au 2° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique. Ainsi, « Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».
Il émane de cette définition quatre types d’innovation : l’innovation de produit, l’innovation de procédé, l’innovation de commercialisation et l’innovation d’organisation de l’entreprise.
Position de la DAJ : Fiche technique (mars 2019) et Guide pratique (mai 2019) sur les achats innovants
Dans sa fiche technique relative à l’expérimentation « achats innovants », la DAJ adopte une position souple quant à la définition des achats innovants, qui doit être « relativement large pour laisser une certaine souplesse d’appréciation aux acheteurs ». Elle estime en effet que la solution peut être considérée comme innovante :
- Même si une solution non innovante peut répondre au besoin
- Même si des solutions innovantes alternatives peuvent être fournies par d’autres opérateurs économiques
- Même s’il ne s’agit que de « travaux, fournitures ou services…sensiblement améliorés »
- Même si la solution est déjà disponible sur le marché
L’innovation peut aussi résulter « d’une innovation d’organisation ou de commercialisation liée, par exemple, à la numérisation ou à l’interconnexion ».
Le « Guide pratique de l’achat public innovant », quant à lui, propose d’utiliser un faisceau d’indices pour aider l’acheteur à déterminer le caractère innovant de ses achats. Cette méthode repose sur une série de questions portant sur la solution innovante et l’entreprise qui la propose.
Pour s’assurer du caractère innovant d’un achat (et donc, le cas échéant, être en mesure de le justifier), les acheteurs peuvent également collecter des informations en amont de la procédure en ayant recours au sourcing.
Enfin, sur un plan juridique, la DAJ se veut rassurante et prend soin de préciser que l’acheteur dispose d’une marge d’appréciation pour justifier son choix, appréciation à laquelle le juge ne devrait pas se substituer.
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