Que se passe-t-il lorsque l‘on change les règles du jeu en cours de procédure ? Voici un cas concret qui illustre les modalités d’attribution du contrat au candidat ayant l’offre économiquement la plus avantageuse quand c’est prévu dans le règlement de la consultation.
Notre candidat évincé a obtenu la note de 98,73/100 tandis que l’offre de la société attributaire, la moins-disante, a obtenu la note de 98,50/100.
Feu l’article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 disposait que : « Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. »
Dès lors qu’il n’avait pas opté pour une sélection des offres au regard du seul critère du prix et qu’il n’est pas démontré que les critères de sélection des offres auraient été irrégulièrement appliqués, l’acheteur ne peut faire valoir que son choix a consisté à privilégier l’offre la moins-disante.
En décidant d’attribuer le marché à cette société classée au second rang, il a méconnu les règles qu’il s’est lui-même données, définies dans le règlement de la consultation.
Ainsi quand bien même l’offre de la société attributaire n’était pas irrégulière et la phase de négociation a été menée de manière transparente, les juges ont de façon pragmatique considéré que la société requérante a été irrégulièrement évincée de la procédure de passation du marché public en litige. Le candidat a donc droit à une indemnisation.
Quelle est la réparation pour le préjudice né de son éviction irrégulière ?
Notre arrêt est en ce sens dans la lignée de la jurisprudence constante. Lorsque le candidat avait une chance sérieuse d’emporter le contrat, il a droit à l’indemnisation de la marge nette bénéficiaire (CE, 28 nov. 2023, n°468867).
Cela inclut également les frais de présentation de l’offre. Le préjudice résultant du placement en chômage partiel d’une partie de ses salariés n’est en revanche pas une composante du manque à gagner et ne sera pas indemnisé.
Cour administrative d’appel de Bordeaux, 3ème Chambre, 23 décembre 2024, 23BX01085
