Lorsqu’il s’agit de déterminer les garanties financières attachées à un marché, la possibilité de substituer la retenue de garantie par une garantie à première demande, ou une caution personnelle et solidaire est bien connue des rédacteurs.
Plus délicate est la question de la différence entre ces deux régimes de protection pour l’acheteur, en cas d’inexécution de tout ou partie du marché.
- La caution personnelle et solidaire (CPS)
Elle permet à l’acheteur d’imposer à l’organisme qui s’est porté caution, de satisfaire aux obligations d’un titulaire défaillant[1].
La CPS n’en reste pas moins un contrat accessoire au contrat principal qu’est le marché public.
En conséquence, la caution peut se prévaloir de toute clause du marché propre à atténuer la responsabilité du titulaire, afin de minorer l’indemnisation à verser à l’acheteur[2].
De plus, la CPS est indépendante de la situation financière du titulaire, elle ne peut être actionnée si celui-ci est placé en liquidation judiciaire[3].
- La garantie à première demande (GPD)
D’origine jurisprudentielle[4], elle est souscrite par le titulaire et permet à l’acheteur d’exiger son paiement auprès de l’organisme garant.
La GPD, contrairement à la CPS, est une obligation autonome de celle née du marché public. L’acheteur peut donc exiger son paiement « au premier appel », sans que le garant puisse se prévaloir d’une clause du marché afin d’éventuellement atténuer sa responsabilité[5].
Enfin, le mécanisme de la GPD peut être actionné y compris en cas de mise en liquidation ou de force majeure.
Toutefois, afin de ne pas laisser penser qu’un recours systématique à la GPD doit être envisagé, portons également à votre attention le fait que :
- Plus le niveau de garantie est élevé, plus le coût de leur mise en place est important pour les opérateurs économiques : solliciter une GPD est donc plus cher que de mettre en place une CPS
- De fait, subordonner l’octroi d’une avance à la souscription d’une GPD, peut conduire une entreprise à refuser celle-ci : situation qui n’est pas forcément souhaitable pour les entreprises à la trésorerie modeste.
Concluons donc que la réflexion du niveau de garantie exigé doit être effectué en mettant en balance la sécurité de l’acheteur, et souplesse à l’égard des opérateurs économiques, notamment les plus modestes.
[1] V. en ce sens l’article 2288 du code civil
[2] Application du principe selon lequel « le principal suit l’accessoire »
[3] CE, 10 juillet 2013, n°361122
[4] Cass. com., 20 décembre 1982, n° 81-12579
[5] Principe issu de l’article 2321 du code civil
