« Flambée des prix » : mise à jour des circulaires

Parlons peu, mais parlons bien ! Dans de précédents billets cette année, nous attirions votre attention sur la publication (enfin !) par les acteurs du Gouvernement de plusieurs circulaires venant à l’appui des acheteurs dans le cadre de la flambée des prix :

• La première, disposant généralement pour la commande publique, et préconisant une réponse par le recours à la théorie de l’imprévision (voir notre article) ;
• La seconde, propre aux marchés de restauration, esquissant une méthodologie à la fois dans la définition de l’achat et dans la rédaction des clauses (voir notre article)

Si ces éléments sont toujours d’actualité sur le fond, il convient pour les acheteurs de noter que ces circulaires sont formellement abrogées.

En effet, elles ont été remplacées dernièrement par de nouvelles circulaires adoptées afin de tenir compte de l’avis du Conseil d’État du 15 septembre 2022 (voir notre article).

Désormais, les acheteurs devront compter avec :

• la circulaire n° 6374/SG du 29 septembre 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières ;

• la circulaire n° 6380/SG du 29 novembre 2022 relative à la prise en compte de l’évolution des denrées alimentaires dans les marchés publics de restauration.

En substance, il s’agit de proposer aux acheteurs de répondre à la hausse des prix et aux réclamations des entreprises qui en découlent, par des avenants de modification « sèche » des prix (comprendre : augmenter les prix ou modifier la formule de révision des prix sans que cela soit la conséquence d’une modification du volume des prestations).

Si le Conseil d’État avait estimé dans son avis que les augmentations « de faible montant » (10% – 15%) n’avaient pas à être justifiées par un préjudice d’imprévision, les circulaires précisent toutefois que la renégociation des prix ne doit pas devenir un « cadeau » ! Elle ne peut avoir pour effet d’assurer au titulaire la couverture des risques et aléas « normaux ». Les acheteurs doivent composer avec le principe de protection et de bon usage des deniers publics et avec l’interdiction constitutionnelle de consentir des libéralités.

Notons encore que pour faire face à la hausse des prix et pénurie des matières premières, la seconde circulaire met les acheteurs sur la piste – complémentaire à la modification des prix – de la modification des spécifications techniques et/ou des conditions d’exécution, « aussi bien temporairement que jusqu’au terme du contrat » !