Les clauses permettant d’ajuster la rémunération du maître d’œuvre sont un bon moyen de garantir l’équilibre des relations contractuelles dans les marchés de prestations intellectuelles.
L’objectif est de responsabiliser financièrement le maître d’œuvre, notamment lorsque survient une augmentation brutale du coût (prévisionnel ou de réalisation) des travaux.
Traditionnellement, on distingue deux mécanismes permettant cet encadrement : les mesures coercitives, et les clauses incitatives.
La mesure coercitive consiste à contraindre le maître d’œuvre à accomplir une action (reprendre gratuitement les études, établir un nouveau DCE), ou à s’acquitter d’une pénalité (souvent calculée en pourcentage de rémunération), en cas de non-respect de ses engagements.
La clause incitative est celle qui va adosser le montant du forfait de rémunération du maître d’œuvre, à ses performances dans l’estimation du coût prévisionnel, et de réalisation des travaux.
Schématiquement, si ces coûts sont moins importants, la rémunération du maître d’œuvre augmente. Si, au contraire, les coûts des travaux augmentent, la rémunération du maître d’œuvre diminue.
La CAA de Lyon vient toutefois apporter une précision d’importance : l’acheteur ne saurait contractuellement contrevenir aux mécanismes d’encadrement de la rémunération du maître d’œuvre prévus dans les décrets d’application de la loi MOP.
En l’espèce, un acheteur avait prévu la faculté de pénaliser le maître d’œuvre à l’issue de la phase ACT[1], en cas d’écart constaté entre les offres des entreprises les moins disantes, et le coût prévisionnel des travaux.
Or, les juges lyonnais relèvent que le décret du 29 novembre 1993 distingue deux modes d’encadrement spécifiques[2] :
- En phase ACT : aucune disposition ne prévoit la possibilité d’infliger une pénalité au maître d’œuvre. La seule possibilité offerte par le texte en cas de dépassement du seuil de tolérance est de refuser la proposition du maître d’œuvre, et lui imposer de reprendre gratuitement les études.
- En phase AOR : il est cette fois-ci loisible à l’acheteur de prévoir toute clause impliquant la réduction de la rémunération du maître d’œuvre en cas de dépassement du seuil de tolérance, par l’application d’une pénalité.
En effet, et ainsi que nous le rappelle l’arrêt[3], la mise en place d’une simple pénalité ne saurait s’analyser comme une clause incitative au sens de l’avant-dernier alinéa de l’article 30 du décret du 29 novembre 1993.
CAA Lyon, 26 avril 2018, Société BEA Pistilli, n° 16LY00136
[1] Assistance pour la passation des contrats de travaux
[2] Considérant n°6
[3] Considérant n°7
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