Ne me quitte pas…

Le Code de la commande publique organise plusieurs cas d’exclusions de la procédure de passation en relation avec les comportements anti-concurrentiels. Mais de même que la régularité des offres (v. à ce sujet le cas des offres hors délai en cas de dysfonctionnement du profil acheteur), l’admissibilité des candidatures est un de ces nombreux points de droit laissés à l’appréciation et à la responsabilité corrélative des pouvoirs adjudicateurs.

Les articles L.2141-8 et -9 du code ouvrent ainsi à l’acheteur la faculté d’exclure un candidat dans les hypothèses suivantes :

• tentative d’influence du processus décisionnel
• tentative d’obtention d’informations confidentielles susceptible de conférer un avantage concurrentiel
• fourniture d’informations trompeuses susceptibles d’influencer l’acheteur
• constitution d’une entente anticoncurrentielle
• accès préalable à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence

C’est ce dernier cas – qui par ailleurs ne connait pas d’équivalent pour les concessions, voir les articles L.3123-8 et -9 du code – qui a occupé le Tribunal administratif de Marseille, saisi du cas dans lequel un candidat avait embauché un agent de la collectivité acheteuse… moins d’un mois avant la publication de l’avis de marché !

En l’occurrence, l’acheteur s’était rendu compte de ce hasard (?) lors de l’analyse des offres des candidats, et plus particulièrement des effectifs proposés.

Et en l’occurrence, le nouveau salarié était aussi l’ex-ingénieur contractuel de l’acheteur, ayant exercé ses fonctions pendant 2 ans, et dont les missions lui donnaient accès à un ensemble d’informations privilégiées et stratégiques concernant l’objet du marché en litige (études de faisabilité pour le développement de l’offre mobilité et transports).

Le juge relève même que cet accès était caractérisé puisque l’agent avait été impliqué dans la préparation même du contrat, et – plus contestable – que « le dossier (…) devait être prêt » à la date où l’agent a quitté la collectivité acheteuse, formule qui porte tout de même la méchante marque de la spéculation…

Après avoir caractérisé la potentielle distorsion de concurrence, le Tribunal vérifie néanmoins, conformément à la règlementation, que l’acheteur ne disposait pas, a priori, d’autre moyen de rétablir l’égale concurrence. De cette absence de moyen alternatif, il se déduit la faculté pour lui d’écarter la candidature de l’entreprise, sans que celle-ci puisse le contester.

TA Marseille, réf., 21 juillet 2023, n° 2305863

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