L’exécution et la résiliation aux frais et risques du cocontractant, qui permettent toutes deux de conclure avec un tiers un « marché de substitution » sans publicité ni mise en concurrence et de faire supporter les surcoûts au titulaire défaillant, sont toujours possibles en vertu d’une règle d’ordre public (voir notre billet).
Ce pouvoir exorbitant a toutefois pour contrepartie un droit de suivi de l’exécution du marché de substitution au bénéfice du titulaire défaillant. Faute de garantir ce droit, par exemple en ne notifiant pas la conclusion de ce marché avant de démarrer son exécution, l’acheteur peut être déchu de son droit à obtenir le remboursement des surcoûts (voir notre article).
Le Conseil d’État est venu récemment préciser les contours de ce droit.
En premier lieu, si la personne publique doit dans tous les cas notifier d’elle-même le contrat, elle n’est pas tenue de fournir spontanément les pièces justifiant de la réalité des prestations effectuées. Il ne peut lui être reproché l’absence de leur transmission que si elle a été saisie d’une demande en ce sens. Et même, en allant plus loin, la simple contestation des décomptes provisoires n’est pas regardée comme une demande de communication de pièces justificatives : une telle demande doit donc être expresse !
En second lieu, le cocontractant défaillant de l’administration ne saurait utilement soutenir que le marché de substitution dont il conteste le montant aurait été attribué en méconnaissance du principe d’égalité de traitement entre les candidats à un contrat de la commande publique. Et pour cause !, le principe même du marché de substitution est de pouvoir être conclu sans publicité ni mise en concurrence donc sans « candidats »…
Une Infographie sur la résiliation aux frais et risques ? —> c’est par là !
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