Dans un précédent billet, nous analysions avec vous l’arrêt du Conseil d’État du 3 mai 2022 qui est venu valider la méthode de notation par « flèche de couleur » dans le cadre de l’attribution d’une concession.
On sait en effet qu’en matière de concessions, l’autorité concédant fixe ses critères de manière plus souple qu’en marché : en procédure formalisée, seule la hiérarchisation est requise a minima ; en procédure simplifiée, il est seulement exigé de l’autorité concédante qu’elle dénombre ses critères (art. R3124-5 du code).
Quant à la méthode de notation, si elle est libre, elle ne doit pas pour autant être arbitraire, ainsi l’autorité adjudicatrice doit veiller à ce que la méthode ne prive ne de leur portée ni de leur pondération les critères qu’elle définit.
En application de ces principes, le Conseil d’État vient de confirmer que la méthode d’évaluation par couleur n’est pas, en soi, irrégulière. Autrement dit l’autorité adjudicatrice peut définir un barème constitué par exemple de vert, de jaune et de rouge, et établir sa grille de notation au pinceau aquarelle plutôt qu’au stylo plume !
Cependant, n’applique pas correctement la méthode qu’elle a elle-même définie, l’autorité concédante qui pour un même défaut entachant l’offre de plusieurs entreprises ne leur attribue pas la même « note », c’est-à-dire la même couleur. Une rupture d’égalité de traitement est dès lors caractérisée.
Le juge peut et doit donc sanctionner ce manquement, qui ne relève de l’appréciation des mérites respectifs des offres.
Mais ce manquement ne se rapportant en l’espèce qu’à la phase d’admission des candidats à la négociation, la procédure n’a pas besoin d’être annulée dans son entier mais seulement au stade précédent cette admission.
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