Les ordonnances et les décrets relatifs aux marchés publics et aux contrats de concession prévoient des possibilités de modification du contrat dans des hypothèses limitativement énumérées. Ces articles concernent les conditions de modification du marché sans nouvelle procédure d’attribution et procèdent donc à un nouvel encadrement du recours aux avenants en cours d’exécution du marché.
De manière logique, ce sont les hypothèses de modification susceptibles d’avoir un impact économique et financier important qui font l’objet d’un encadrement sous forme de plafond limite.
Ce sont les modifications pour travaux supplémentaires, et les modifications qu’une autorité diligente ne pouvait pas prévoir qui sont ici visées.
S’agissant des hypothèses prévues au 2° et 3° de l’article 139 du décret, le montant des modifications ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché public initial. Le texte dispose que dans le cas de modifications successives, cette limite s’applique au montant de chaque modification. Par cette possibilité offerte aux cocontractants, une large souplesse est apportée, puisqu’on pourra, à chaque modification, aller jusqu’à 50 %. Précisons, d’une part, que la référence reste celle du contrat initial et non celle du contrat précédemment modifié. D’autre part, ceci est possible à la condition toutefois que la modification respecte les conditions prévues par le décret. Elles ne doivent pas constituer un détournement de procédure permettant de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Les conditions du Décret dans les hypothèses précitées sont les suivantes :
– des prestations devenues nécessaires (donc non prévisibles au départ) si les deux conditions suivantes sont remplies :
*un changement de titulaire serait « impossible » pour des raisons économiques ou techniques (…).
* ce changement présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l’acheteur.
– lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances « qu’un acheteur diligent » ne pouvait pas prévoir.
Attention, ce plafond de 50% n’est pas applicable à tous les acheteurs. Le texte de l’article 37 fixe les conditions de plafond ci-dessus rappelées « lorsque le contrat de concession est conclu par un pouvoir adjudicateur ».
A contrario, lorsqu’un tel contrat est conclu par une entité adjudicatrice, le plafond n’est pas applicable. Or, les activités de réseaux relevant de ces entités, sont celles dans lesquelles les renouvellements de biens immobiliers ou mobiliers sont fréquents, l’investissement souvent non prévu, permettant de maintenir les supports de l’activité à jour des progrès techniques et de l’évolution des matériels.
