Si en principe toute pièce du marché public est communicable dès sa signature, il en va autrement du BPU et du détail technique de l’offre, protégés par le secret commercial.
Plus tôt cette année, nous faisions le point avec vous sur les règles de communicabilité dans le cadre de la commande publique (voir notre billet) (voir le récapitulatif de la CADA).
Résumons-nous en rappelant que si le concurrent évincé a droit à la communication de certains éléments dans le courrier de rejet de son offre, tout administré a le droit de prendre connaissance du marché ainsi que des pièces de la procédure à compter de la signature de ce dernier.
Toutefois, ce droit à communication connait bien sûr, comme partout, des limites qui tiennent notamment à la préservation des secrets protégés par la loi et des intérêts légitimes du titulaire.
De là, il suit que :
- « l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire sont en principe communicables »,
- alors que le principe est inverse pour « le bordereau unitaire de prix de l’entreprise attributaire, en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité et qu’il est susceptible, ainsi, de porter atteinte au secret commercial », de même que « le détail technique de l’offre », qui ne sont pas communicables a priori.
Un rappel qui n’est jamais inutile, d’autant qu’il donne ici l’occasion de préciser que cette incommunicabilité ne concerne pas, en revanche, le juge.
Juge qui au titre de ses pouvoirs d’instruction pourrait en prendre connaissance et apprécier si sa communication aux autres parties compromet réellement le secret commercial, s’il y a lieu de lever exceptionnellement ce secret, ou encore s’il y a lieu de faire droit aux arguments de la partie intéressée sans pour autant verser la pièce au débat contradictoire.
Une occasion d’ailleurs manquée en l’espèce puisque « si la société requérante allègue que les écarts de notation concernant le bordereau des prix unitaires et la qualité de service entre elle et la société ayant remportée l’appel d’offres semble anormalement élevé et pourrait être anormal, elle ne développe strictement aucune argumentation et ne met donc pas le juge en mesure d’apprécier la portée de son moyen » !
