L’année 2023 touche à sa fin, et une nouvelle page d’actualité se tourne.
Parmi les nombreux sujets qui ont jalonné cette aventure, difficile de dire lequel doit retenir le plus l’attention. Tranchons alors d’autorité et décidons de vous faire un petit point sur… les offres anormalement basses !
Rappelons tout d’abord que leur rejet ne peut se faire que dans le respect d’une procédure contradictoire bien spécifique : à cet égard, nous rappelons notre Infographie à votre bon souvenir !
Rappelons ensuite qu’il faut distinguer deux étapes dans cette procédure :
- La détection de l’offre suspecte,
- Et le rejet de l’offre jugée non conforme.
La détection déclenche la procédure et peut se faire par tous moyens, comme le rappelle la fiche technique de la DAJ :
- sous-évaluation intrinsèque ;
- écart manifeste avec les autres offres ;
- et même l’utilisation d’une formule mathématique, par exemple l’application d’un seuil d’alerte établi par rapport :
- à la moyenne des offres ;
- à la seconde offre la moins chère (proposition de la directive UE 2011/0438) ;
- à l’estimatif acheteur ;
L’acheteur qui ouvre la procédure contradictoire est tenu à la transparence, ce qui signifie qu’il doit annoncer la suspicion d’OAB et la sanction potentielle du rejet, mais pas qu’il est tenu à des questions spécifiques (voir notre article à propos de CAA Marseille, 14 nov. 2022, n° 20MA00272).
L’entreprise interrogée doit alors fournir des justifications, et la jurisprudence a précisé que ces justifications devaient s’accompagner de justificatifs, c’est-à-dire de pièces probantes ! Ainsi l’acheteur peut et devrait rejeter l’offre si l’entreprise se contente de répondre par de vagues assertions (voir notre article à propos de TA Orléans, ord., 26 août 2022, n° 2202716).
Et finalement, l’acheteur devra apprécier concrètement ces justifications et justificatifs. Il ne peut plus, au stade du rejet, s’appuyer sur des éléments mathématiques. En effet, la jurisprudence nous rappelle que :
- le prix même inférieur de 50% à la moyenne des offres peut être « normalement » bas tant qu’il ne compromet pas la bonne exécution du marché (voir notre article à propos de TA Rouen, 8 août 2022, n° 2202916) ;
- alors qu’à l’inverse, l’offre supérieure de 30% à l’offre retenue peut être une offre anormalement basse ! (CE, 30 mars 2017, n° 406224).
Cette déconnexion entre prix bas et « offre anormalement basse » explique alors que les juges ne sanctionnent pas l’acheteur qui analyse une offre de 25% et 40% inférieure à ses deux concurrentes (voir notre article sur TA Polynésie française, 20 septembre 2022, n° 2200130).
C’est aussi ce qui explique que le Conseil d’État a fermement condamné, depuis plusieurs années, la mise à l’écart des offres dont « l’anormalité » se situe sur quelques lignes de prix seulement ! La mise en péril de la bonne exécution du marché et donc « le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie (…) au regard de son prix global », et il en va ainsi « y compris lorsque (la) prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère prix » (CE, 13 mars 2019, n° 425191).
L’équipe du Blog ACH@TSOLUTIONS vous donne rendez-vous le 8 janvier pour le suivi de l’Actualité juridique 2024 avec toujours plus d’Analyses et toujours plus d’Infographies 😜
Et d’ici là vous souhaite de merveilleuses fêtes de fin d’année ! 🎄🎁
