Poursuivi pour favoritisme, un maire soutenait que le juge pénal devait interroger le juge administratif avant de requalifier une « autorisation d’occupation du domaine public » en concession. La chambre criminelle écarte l’argument : le juge pénal peut qualifier le contrat et trancher l’appartenance du bien au domaine public, sans question préjudicielle.
Les faits. En 2020, une commune lance un appel à projet pour exploiter un restaurant dans le club house de son golf municipal. Une société est retenue et le maire signe en 2022 une autorisation d’occupation du domaine public. Un candidat évincé porte plainte. Le maire est condamné pour favoritisme, faux et usage de faux (dix-huit mois avec sursis, 15 000 € d’amende, cinq ans d’interdiction de fonction publique, sept ans d’inéligibilité) et se pourvoit en cassation.
La solution. Pour le demandeur, l’article 111-5 du code pénal vise les actes administratifs mais pas les contrats. La loi pénale étant d’interprétation stricte, une question préjudicielle s’imposerait. La Cour répond que les juridictions répressives doivent caractériser tous les éléments de l’infraction. En matière de favoritisme, le juge pénal peut donc déterminer lui-même si le contrat est un marché public ou une concession, et si le bien relève du domaine public.
Pour les novices. Une question préjudicielle est le renvoi d’un point de droit à une autre juridiction lorsque la solution du litige en dépend. Ici, la Cour juge ce renvoi inutile.
Un point annexe. La Cour ne censure que l’exécution provisoire. Les peines d’emprisonnement et d’amende ne peuvent en être assorties (art. 471, al. 4, CPP). Pour l’inéligibilité, le juge doit motiver spécialement la proportionnalité de l’atteinte. La culpabilité devient définitive.
Mise en perspective.
- L’article 111-5 du code pénal a mis fin à la logique de l’arrêt Septfonds (T. confl., 1923), qui imposait la question préjudicielle. L’arrêt en prolonge l’esprit aux contrats.
- La concession se définit par le transfert d’un risque d’exploitation (art. L. 1121-1 CCP). Le contenu du contrat prime sur son intitulé, comme le retient aussi le Conseil d’État.
- Depuis 2017, l’article L. 2122-1-1 du CG3P impose une sélection préalable pour les occupations domaniales à finalité économique, dans le sillage de CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa.
Portée pratique. Intituler un contrat « AOT » ne protège pas d’une requalification, et les collectivités doivent organiser une mise en concurrence dès que l’occupation sert une exploitation économique. Les candidats évincés disposent d’une voie pénale plus fluide. Quant à la défense, elle ne peut plus invoquer ce moyen et doit débattre de la qualification devant le juge du fond.
