La réponse du Ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance du 7 septembre 2021, a rappelé les conditions dans lesquelles une association peut relever du droit de la commande publique.
L’association constitue, au sens de l’article 1 de la loi du 1er juillet 1901, une « convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ».
L’administration n’est pas étrangère au paysage associatif. Sa participation au sein des associations revêt de nombreuses formes (allocation de subventions, présence aux organes de direction etc).
Les liens étroits unissant l’administration à une association peuvent avoir pour conséquence de soumettre cette dernière au droit de la commande publique.
La réponse ministérielle distingue quatre grandes séries d’hypothèses au titre desquelles une association relève du champ d’application du droit de la commande publique.
L’association qualifiée d’organisme de droit public
Une association peut recevoir la qualité de pouvoir adjudicateur, conformément à l’article L.1211-1 du code de la commande publique, lorsque les trois conditions (cumulatives) suivantes sont réunies :
1/ L’association a été créée pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
2/ L’organisme est doté de la personnalité juridique ;
3/ L’intervention d’un pouvoir adjudicateur qui se matérialise, soit :
- Lorsque l’activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ;
- Lorsque la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ;
- Lorsque l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur.
L’association transparente
La notion d’association transparente est une construction jurisprudentielle initiée par le Conseil d’Etat au début des années 1990[1].
L’association est regardée comme transparente « lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique, qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources »[2].
En d’autres termes, l’association est dite transparente lorsque les liens qui l’unissent à la collectivité publique de rattachement sont tels qu’aucune individualisation n’est possible.
Il ne s’agira que d’une émanation de l’administration, l’association étant alors perçue comme un simple démembrement de l’acheteur.
Le mandat
Le mandat est un acte par lequel une personne (le mandant) donne à une autre (le mandataire) le pouvoir de faire quelque chose en son nom et pour son compte[3].
Le mandant agit ainsi par l’intermédiaire du mandataire, ce dernier étant totalement transparent dans le cadre de l’opération réalisée.
█ Par exemple :
Une commune donne mandat à une association pour réaliser des achats dans le cadre de l’organisation d’une festivité (achats logistiques, denrées alimentaires…).
D’un point de vue juridique, c’est bien la commune qui aura la qualité d’acheteur. L’association ne sera qu’un simple intermédiaire (transparent à l’opération, rappelons-le).
Puisque c’est l’administration qui réalise juridiquement l’achat, l’association devra appliquer les règles de la commande publique dont le respect incombe à la commune.
Les marchés privés subventionnés directement à plus de 50% par un pouvoir adjudicateur
Il est un cas de figure où même si l’association ne répond à aucune des situations précédentes, le respect (partiel) des dispositions de la commande publique peut s’imposer pour la passation de certains marchés privés de l’association.
Il s’agit d’une hypothèse spécifique et circonscrite, prévue à l’article L.2100-2 du code de la commande publique, qui ne s’applique que lorsque les trois conditions (cumulatives) suivantes sont réunies :
1/ La participation financière d’un pouvoir adjudicateur :
Le marché doit être subventionné directement à plus de 50% par un pouvoir adjudicateur.
2/ L’estimation du besoin :
Le marché doit porter sur un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils européens.
3/ L’objet du marché :
L’objet du marché doit correspondre, soit :
- à des activités de génie civil ;
- à des travaux de construction relatifs aux hôpitaux ;
- aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs ;
- aux bâtiments scolaires et universitaires ;
- aux bâtiments à usage administratif ;
- à des prestations de services liées à ces travaux.
Réponse ministérielle du 7 septembre 2021.
[1] A cette période, de nombreux élus locaux avaient souhaité s’affranchir des contraintes des marchés publics en créant de toutes pièces des associations dont le seul et unique rôle était de conclure les contrats en lieu et place de l’administration. La théorie de l’association transparente a ainsi permis de marquer un coup d’arrêt à ce détournement de procédure en soumettant également ces associations au droit des marchés publics.
[2] CE, 21 mars 2007 Cne de Boulogne-Billancourt n°281796.
[3] CE, 2 juin 1961 Leduc, Req. n°43.690.
