Aux termes de l’article L. 2422-4 du code de la commande publique, il y a incompatibilité entre » la mission de conduite d’opération » et « toute mission de maîtrise d’œuvre (…) portant sur la même opération ».
Sur cette base il est évident que l’AMO qui « trempe » dans la préparation de l’opération de travaux ne peut pas être attributaire d’un marché de MOE.
Dans une affaire portée devant le TA de Dijon, un AMO qui s’était vu confié une étude de faisabilité avait aussi soumissionné, et remporté un tel marché.
Pour autant le juge ne sanctionne pas cette double attribution en relevant qu’une telle mission n’est pas « une assistance générale à caractère administratif, financier et technique au maître d’ouvrage » qui caractérise la conduite d’opération.
Il n’y a donc pas d’incompatibilité.
Mais la question s’est alors posé de savoir si du fait de cette intervention préalable en qualité d’AMO, l’entreprise retenue n’avait pas bénéficié d’informations privilégiées par rapport à ses concurrentes. Ce qui est très-très interdit par l’Article R2111-2 du code de la commande publique.
Aux termes de ce dernier l’acheteur doit rétablir l’égale information-concurrence des candidats par tout moyen… au besoin (mais en dernier recours) en écartant l’entreprise ayant participé à la préparation du marché.
Là encore, le juge balaie l’argument au double motif que
- la connaissance des scénarios non retenus et celle du montant estimé de l’opération n’a pas nécessairement avantagé cette entreprise ou désavantagé ses concurrentes, notant au passage que l’entreprise requérante a reçu une note très proche de l’attributaire ;
- et l’étude de faisabilité a été très largement reprise dans le programme de l’opération inclus dans le dossier de consultation, en sorte que tous les candidats ont donc eu accès aux mêmes informations.
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