Par un arrêt en date du 1er avril 2022, le Conseil d’État a rappelé que la méthode d’analyse des offres n’avait pas à être communiquée aux candidats.
Contrairement à une autre actualité récente où nous faisions le point sur la teneur de la méthode d’analyse des critères, la question concerne ici celle de la distinction entre les sous-critères et les éléments d’appréciation des offres ainsi que de la publicité de ces derniers.
En l’espèce, un acheteur a lancé une consultation pour l’attribution d’un marché public global de performance.
Le Règlement de la consultation énonçait des critères et des sous-critères de sélection des offres dont le sous-critère 3.1 « Réponse aux besoins fonctionnels », noté sur 7, 5 points.
Pour la notation de ce sous-critère, le jury disposait d’un barème de notation non communiqué aux candidats.
Ce barème décomposait les 7,5 points comme suit :
- Insertion dans le site, noté sur 2,5 points ;
- Pertinence de la fonctionnalité du projet, noté sur 2,5 points ;
- Analyse de la fonctionnalité des entités accueillies, noté sur 2,5 points.
L’un des candidats évincés estimait que la décomposition du barème de notation s’apparentait à des sous-critères occultes puisqu’une pondération était affectée à chaque poste de notation.
Il n’en fallait pas plus pour que l’affaire soit portée devant le Conseil d’Etat afin de déterminer si l’acheteur avait manqué au respect des principes fondamentaux de la commande publique en ne portant pas ces trois éléments à la connaissance des candidats.
Respect des principes fondamentaux de la commande publique…
Le Conseil d’Etat rappelle que pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (CJCE, 7 décembre 2000, Telaust., C-324/98), l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution est nécessaire dès le lancement de la procédure.
… Impliquant une information appropriée des candidats
Il en découle que, selon une jurisprudence constante (CE, 18 juin 2010, n°337377), l’acheteur doit communiquer les critères et, le cas échéant, les sous-critères ainsi que leur pondération ou hiérarchisation respective dès lors que « eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres ».
… N’incluant toutefois pas la méthode de notation
L’acheteur n’est cependant aucunement tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu’il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.
A l’aune de ces considérations, le Conseil d’Etat relève que les trois postes du barème de notation étaient « pondérés à la même hauteur ».
Ces trois items ne s’analysaient que comme de simples éléments d’appréciation des offres et ne s’apparentaient donc pas à des sous-critères.
Par suite, l’acheteur n’était pas tenu de les communiquer !
CE 1er avril 2022, Société Eiffage Construction Midi-Pyrénées, n° 458793
