Chers acheteurs, notre arrêt du jour est l’occasion de revoir les fondamentaux de la négociation. Nous sommes ici en présence du fameux recours « Tarn-et-Garonne ». Pour rappel il s’agit du recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles. Il est assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires.
Tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former ce recours devant le juge du contrat dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.
C’est le cas de notre requérant, dont l’offre a été rejetée à la suite de la négociation. Il conteste la régularité de la procédure.
En effet la « contre-proposition » faite par l’attributaire, lors de la négociation, a permis de proposer une économie de 32 103 euros par an. Cela est néanmoins induit par une modification des prestations, notamment à une réduction des portions des repas à livrer par rapport à celles prévues dans le cahier des charges. Cela a donc créé une rupture d’égalité de traitement entre les concurrents, et favorisé l’attributaire[1].
Quelle est la méthodologie permettant l’indemnisation ?
Le juge vérifie d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre.
Ensuite il faut déterminer si le candidat avait des chances sérieuses d’emporter le marché. Dans ce cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, les frais de présentation de l’offre (qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique).
En l’espèce l’acheteur aurait dû rejeter sans classement ni notation l’offre qui, à l’issue de la négociation était irrégulière. Le requérant avait donc bien des chances sérieuses de remporter le marché. Il a en conséquence droit à l’indemnisation de son manque à gagner qui correspond au résultat net supplémentaire qu’il aurait réalisé s’il avait remporté le marché.
Cour administrative d’appel de Marseille, 6ème Chambre, 14 octobre 2024, 22MA01469
[1] Voir en ce sens notre infographie sur les modalités de la négociation
