Dur, dur, le référé contractuel !

Référé contractuel, avez-vous dit ?

Vous connaissez bien sûr le référé précontractuel, qui tend à l’annulation en tout ou partie d’une procédure de passation d’un contrat de commande publique (voir notre dernière actualité). Mais connaissiez-vous son petit frère qui tend à l’annulation du contrat lui-même ?

Car, on le sait moins, mais il est en réalité très facile (mais très dangereux) pour le pouvoir adjudicateur de paralyser une procédure de référé précontractuel en… signant le contrat, tout simplement. Le RPC perd alors tout son objet.

Pour pallier les évidents abus que cela pouvait occasionner, le droit européen et après lui le législateur français ont institué un référé d’exception permettant à l’empire des concurrents évincés de contre-attaquer.

Mais à procédure d’exception, conditions exceptionnelles de recours. Et le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise vient de nous rappeler que le candidat malheureux ne doit pas invoquer en vain le nom du référé contractuel.

Ainsi, l’article L.551-18 du code de justice administrative prévoit, dans l’esprit, que ce recours n’est possible que lorsque le RPC a lui-même été impossible ou rendu très difficile par le pouvoir adjudicateur.

Dans les textes, il y a trois hypothèses précises et drastiques de recours :

• Absence totale d’une publicité requise (à quoi est assimilée une publicité partielle lorsque c’est la publicité au JOUE qui a été omise) ;
• Méconnaissance des modalités de remise en concurrence basées sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique ;
• Signature du contrat visant à faire obstacle à l’exercice de leurs droits par les concurrents évincés… sous réserve que ceux-ci aient effectivement été empêchés d’exercer leurs droits et, de plus, que leurs chances d’obtenir le contrat aient été affectés par les manquements qu’ils invoquent par ailleurs.

Dur !

En l’espèce, la société requérante alléguait une importante erreur d’analyse du pouvoir adjudicateur ayant conduit au rejet de son offre. Toutefois, sans plus de cérémonie, le Tribunal écarte son recours en rappelant qu’elle ne se situe dans aucune de ces trois hypothèses. Dur, dur !

TA Cergy-Pontoise, 9 septembre 2022, SARL Ceed, n° 2211538