« Ce qui se conçoit bien s’énonce clairement », écrivait Boileau. Encore faut-il que les candidats puissent connaître les règles du jeu ! En commande publique, un acheteur ne peut pas sortir de son chapeau un plafond budgétaire resté secret pour déclarer une offre inacceptable.
Nous vous l’indiquions dans notre infographie, une offre inacceptable est non conforme et doit être rejetée. L’article L2152-3 du Code de la commande publique définit une offre inacceptable comme celle « dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ».
Le Conseil d’Etat indiquait dans son arrêt du 12 juin 2024, 475214, que lorsque le budget est inférieur au montant maximum, l’acheteur ne peut rejeter une offre au motif qu’elle excède le montant de ces crédits budgétaires qu’à la condition que ce dernier montant ait été porté à la connaissance des candidats à son attribution.
La Cour va dans son sens. Une condition de publicité est ainsi ajoutée à l’article L. 2152-3 du Code. Le texte ne dit pas que les crédits doivent être connus des candidats. La cour l’exige pourtant pour un accord-cadre, en lisant cet article avec l’article R. 2162-4 sur le montant maximum. La logique est simple : un candidat ne peut pas calibrer son prix sur une limite qu’il ignore.
Une justification ultérieure est-elle valable ? Le budget secret ne peut pas servir d’arme contentieuse. Notre arrêt est l’occasion de rappeler qu’un budget reconstitué pendant le contentieux, ici par une attestation établie deux ans après l’attribution, ne permet pas de requalifier une offre en inacceptable. L’acheteur ne peut donc pas s’en servir pour priver le requérant du droit de critiquer l’offre retenue.
Une offre régulière n’ouvre pas pour autant droit à indemnité. Le concurrent évincé ne peut invoquer que les manquements en rapport direct avec son éviction, selon la jurisprudence constante. Le candidat doit établir une irrégularité de la procédure, puis une chance sérieuse de remporter le marché, ce qui n’est pas le cas dans notre affaire.
