L’hésitation des acheteurs est grande s’agissant du recours à la régularisation d’offre. Occasion nous est donnée à travers un arrêt récent rendu par la cour administrative d’appel de Bordeaux, de faire le point, en musique bien sûr, sur ce procédé.
« Tu veux c’est bien, mais si tu veux pas tant pis, j’en f’rais pas une maladie »
En effet, commençons par rappeler que le recours à la régularisation n’est qu’une faculté offerte à l’acheteur, conformément aux dispositions du II de l’article 59 du décret du 25 mars 2016[1].
Le juge a donc validé la pratique du rejet pur et simple d’une offre, alors même qu’elle aurait pu faire l’objet d’une régularisation sur simple demande de l’acheteur[2].
« Oui mais voilà réponds-moi non ou bien oui »
En l’état du droit aucun texte, jurisprudence ou même principe général du droit n’impose à l’acheteur d’indiquer le recours (ou le non recours) à cette faculté au sein des documents de la consultation, ou de la publicité.
Nombre d’acheteurs ont cependant tendance à l’indiquer par souci de transparence, ou simplement par souplesse de renvoi à un article du RC en cas de nécessiter de rejeter l’offre.
« La régularisation, oui c’est une gymnastique »
Car en effet, tout n’est pas permis en terme de régularisation.
Se dresse devant l’acheteur le mur infranchissable du principe de « l’intangibilité de l’offre », qui empêche d’utiliser la régularisation comme moyen de dépôt d’une nouvelle offre[3].
Le droit français, et particulièrement la DAJ[4] utilisent plus usuellement la notion de « modification substantielle ». Sont souvent donnés en exemple de régularisation possible la simple rectification d’erreur matérielle (ex. une décimale mal positionnée sur un BPU[5]), et l’absence de mémoire technique comme contre-exemple à cette possibilité.
En l’espèce, la cour de Bordeaux a estimé que le non chiffrage d’un élément de mission dans un marché de maitrise d’œuvre constitue, si elle est régularisée, une modification substantielle à l’offre initiale[6].
« La régularisation, elle est là elle nous appelle, avec toi elle sera belle »
Vous l’aurez compris, la régularisation est soumise à une appréciation casuistique. Pour cette raison, il n’est pas rare d’entendre des acheteurs dire « dans ces conditions je ne régularise pas ».
Cependant, si la régularisation présente un certain nombre de risques, il n’est pas à oublier derrière une offre irrégulière peut se cacher « l’offre économiquement la plus avantageuse ».
Et vous, quelle est votre pratique?
CAA Bordeaux, 28 septembre 2018, Société Alm Allain, n°15BX03010
[1] v. en ce sens notamment : CE, 20 mai 2009, n° 318871 / CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 415929
[2] CE, 26 avril 2018, Société Inéo, n° 417072
[3] voyez en ce sens CJUE, 22 mai 2017, Achus, n° C 131/46
[4] v. la fiche « L’examen des offres » p.8 et 9
[5] 22 euros présentés sur le BPU au lieu de 220 prévus : CE, 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine.
[6] Point 6 de l’arrêt
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