Ahhh le sempiternel débat de la limitation de la part de sous-traitance au sein des marchés… Bon il faut dire, il y a sous-traitant et sous-traitant. Y’a le sous-traitant il est là il fait les prestas bon… Alors qu’il y a le sous-traitant, il est là, il fait les prestas, et…voilà ! C’est pas du tout la même chose…
Il n’est en effet pas rare d’entendre des acheteurs se plaindre des prestations effectuées par un sous-traitant déclaré en cours d’exécution, et jurer ne plus s’y laisser prendre en prévoyant des mécanismes de protection. Mais quelle est leur marge de manœuvre en la matière ?
Côté fournisseur, la sous-traitance totale est interdite
Si ce principe est acquis chez beaucoup, il ne résulte pourtant pas de la seule lecture de la loi de 1975[1]. En effet, son article 1 dispose qu’il est loisible à un entrepreneur de sous-traiter « tout ou partie de l’exécution du marché ».
Il faut ainsi combiner ces dispositions avec celles du code de la commande publique, qui prévoient quant à elles que le titulaire du marché peut sous-traiter « une partie des prestations de son marché »[2], excluant par là-même la sous-traitance totale.
Côté acheteur, la possibilité de limiter la sous-traitance est strictement encadrée
Le code érige néanmoins en droit absolu la sous-traitance, en énonçant que « sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet » d’y faire échec[3].
Pour trouver des limites à ce droit, il faut finalement se retourner vers la directive « marchés » qui prévoit la possibilité pour les acheteurs d’exiger « que certaines tâches essentielles soient effectuées directement »[4] par le titulaire.
Il reste donc interdit de quantifier la part de prestations susceptibles d’être sous-traitées
Toutefois, si la France a fait le choix de reprendre à l’identique les dispositions de la directive[5], le législateur italien a lui décidé que, pour certains marchés, la part de sous-traitance ne pouvait dépasser 30%[6].
Or, pour la Cour, une telle limitation « générale et abstraite » est contraire aux objectifs fixés par la directive, qui vise notamment à favoriser l’accès des PME à la commande publique via le mécanisme de la sous-traitance[7].
La Cour rappelle d’ailleurs qu’il est proscrit pour un acheteur de fixer une telle limite chiffrée dans ses cahiers des charges, l’invitant à se référer à la notion de tâches essentielles réservées au titulaire[8].
CJUE, 26 septembre 2019,Vitali SpA, n°C-63/18
[1] Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance
[3] Article L. 2193-3 alinéa 3 du code de la commande publique
[4] Point 2 de l’article 63 de la directive 2014/24/UE
[5] Voyez l’article L. 2193-3 alinéa 2 du code
[6] Législation évoquée aux points 9 et 10 de la décision
[7] Point 27 de la décision
[8] V. en ce sens notamment l’arrêt Wroclaw du 14 juillet 2016, cité au point 28 de la décision
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