Ce n’est pas un hasard si « achat sans procédure » rime avec bavure ! On le sait, le droit de la commande publique est intransigeant avec les achats réalisés de gré à gré hors les cas, (strictement) limitatifs, prévus par le code de la commande publique.
Mais si intransigeant rime avec argent, en réalité la question se résoudra plus systématiquement en termes d’annulations (de contrat / de décisions), d’amendes et/ou de prison (pas jojo comme programme, n’est-ce pas ? J). L’entreprise évincée pourra prétendre à une indemnité, mais elle devra pour cela prouver qu’elle a subi un préjudice.
Ce préjudice tient par principe à la perte d’une chance sérieuse d’emporter le marché.
Dans ce contexte, la cour administrative d’appel de Marseille a eu à répondre à la question, peu banale, de savoir si l’achat sans consultation de masques de protection ouvrait droit à la société non sollicitée à être indemnisée… alors même que l’acheteur n’aurait pas pu légalement passer un tel marché.
En effet, l’acheteur en cause ici était une communauté d’agglomération. Ainsi que le note le juge d’appel, comme le premier juge d’ailleurs, « il n’entre pas dans les attributions d’une communauté d’agglomération, qui sont limitativement énumérées par l’article L. 5216-5 du code général des collectivités territoriales, de concevoir ou de mettre en œuvre des actions en faveur de la santé publique ».
La conclusion qu’en tire la CAA est aussi peu banale que la question elle-même, tout en étant juridiquement cohérente : « la communauté d’agglomération ne disposait pas légalement du pouvoir de contracter l’obligation qui constituait la contrepartie prévue par le contrat » et « la société ne peut donc se prévaloir d’un droit à indemnisation du fait de son éviction de l’attribution d’un marché public de fourniture de masques de protection ».
C’est dire que le lancement d’une procédure n’ayant pas été légalement possible, l’entreprise évincée n’avait aucune chance sérieuse d’emporter le marché… Élémentaire, mon cher Watson !
Bien entendu, cela ne signifie pas que l’acheteur échappe à toute sanction, car en l’espèce la distribution des masques qui s’en est suivie est regardé par le juge comme occasionnant une perte de ventes pour la société demanderesse. Une distorsion de concurrence est donc qualifiée, qui permet à la société d’obtenir quand même de l’acheteur une indemnité, mais sur un fondement totalement étranger à la commande publique et sa méconnaissance en l’espèce.
Cour administrative d’appel de Marseille, 6ème chambre, 13 novembre 2023, 22MA02367
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