La qualification d’immeuble permet d’exclure certains contrats du champ des règles de publicité et de mise en concurrence. Une réponse ministérielle illustre ce mécanisme avec les fibres optiques «noires», pourtant meubles par nature, et met ainsi en lumière un enjeu plus large : l’extension potentielle de cette exception à tous les biens qualifiés d’immeubles « par destination » ou « par l’objet auquel il s’applique ».
Les fibres optiques « noires » (FON) sont, par nature, des biens mobiliers. Toutefois, une fois intégrées dans un réseau et installées de manière durable, elles sont juridiquement appréhendées comme des immeubles. Cette analyse s’inscrit dans une jurisprudence ancienne assimilant les canalisations et réseaux techniques à des biens immobiliers dès lors qu’ils sont incorporés à un ouvrage (Crim., 18 juin 1891, S. 1891.1.488).
Une réponse ministérielle en déduit que l’acquisition de droits irrévocables d’usage (DIU) sur ces infrastructures constitue une opération portant sur un bien immeuble existant.
Et à ses yeux, cette qualification emporte une conséquence directe en commande publique : ces contrats relèvent de l’article L. 2512-5, sous 1 ° du code de la commande publique et échappent, à ce titre, aux obligations de publicité et de mise en concurrence sans condition de montant. Les fameux « Autres marchés ».
L’apport principal de la réponse ne tient pas toutefois à ce point très technique mais à la logique mobilisée, qui renvoie à la notion d’immeuble par destination et à celle d’immeuble par l’objet auquel il s’applique. En droit civil, certains biens meubles deviennent des immeubles en raison de leur affectation durable au service ou à l’exploitation d’un fonds ou de leur rattachement à celui-ci à perpétuelle demeure. Ce mécanisme permet de dépasser la nature matérielle du bien pour retenir une qualification fondée sur sa fonction.
Par ailleurs, un droit sur un bien immeuble est lui-même un immeuble par l’objet auquel il s’applique.
Dans la réponse ministérielle, le raisonnement consiste à superposer ces deux couches de fiction juridique : les DIU sont des immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent, et l’objet auquel ils s’appliquent – la FON – est déjà lui-même un immeuble par destination…
Appliquée à la commande publique, cette approche est susceptible d’autoriser la qualification d’opérations immobilières de contrats d’acquisition ou de location qui, sans cette analyse, relèveraient de marchés de fournitures « classiques ».
L’enjeu est donc prégnant !
