Le 20 décembre 2021, le Conseil d’Etat s’est prononçé sur la conduite à tenir pour un acheteur faisant face à des dépôts dématérialisés successifs émanant de la même entreprise (voir en ce sens notre article du 05/01/2021).
Pour rappel des faits, dans le cadre d’une délégation de service public, une entreprise avait transmis deux plis successifs sur le profil d’acheteur d’une commune. L’un comportant son dossier de candidature et l’autre, une pièce complémentaire au dossier.
La commune n’avait tenu compte que du dernier pli incomplet et l’avait rejeté. Celle-ci invoquait que dans le règlement de consultation, un renvoi au Guide d’utilisation du profil d’acheteur indiquait aux candidats : « Si vous devez modifier ou rajouter une pièce à votre réponse déjà déposée : tout déposer à nouveau et au complet car le dernier envoi prévaut !!! »
L’entreprise qui reprochait à la commune de ne pas avoir également pris en considération le premier dépôt avait formé un référé précontractuel afin que soit enjoint à la commune de procéder à un nouvel examen et classement des offres.
La portée de la décision du Conseil d’Etat
Pour rappel dans cette décision le Conseil d’Etat énonce que :
- L’article R.2151-6 du CCP, outre le fait qu’il ne s’applique pas à la passation des concessions, n’a pas pour fait effet de regarder toute transmission électronique comme une offre.
- La simple référence au Guide d’utilisation du profil d’acheteur dans le règlement de consultation « ne pouvait, en tout état de cause, dispenser l’autorité concédante de constater que la seconde transmission ne comportait qu’un document et ne pouvait être raisonnablement regardée comme se substituant au dossier de candidature transmis antérieurement ».
Les précisions apportées par la DAJ
La DAJ précise la portée de cette décision en définissant deux cas de figures pour envisager la conduite à tenir en cas de dépôts successifs.
=> Le règlement de la consultation prévoit expressément que seule la dernière transmission sera prise en compte
En effet pour la DAJ il est loisible à l’acheteur d’imposer la règle selon laquelle, le dernier pli déposé devra contenir toutes les pièces exigées et sera le seul considéré. Autrement dit, les acheteurs ont dans ce cas tout intérêt à prévoir une telle exigence dans leur RC. Attention néanmoins à indiquer cette exigence de manière suffisamment claire, un simple renvoi à un guide d’utilisation n’étant, suivant la décision précitée, pas suffisant.
=> Le règlement de la consultation ne prévoit rien en cas de transmission successive
En absence de toute précision dans le règlement de consultation et en cas de dépôts successifs il appartiendra à l’acheteur d’apprécier la nature exacte de chacune des transmissions avant de statuer sur le sort du pli reçu.
Là encore cela peut se décomposer en deux hypothèses :
- si le dernier pli transmis constitue une candidature ou une offre se substituant à celle transmise antérieurement, seul le dernier pli sera analysé par l’acheteur
- si le dernier pli transmis constitue uniquement une pièce complémentaire à la candidature ou à l’offre, ce document sera versé à la candidature ou à l’offre de l’entreprise pour que celle-ci soit analysée dans son ensemble par l’acheteur.
Finalement, en l’absence de toute mention expresse il conviendra pour l’acheteur de faire preuve de pragmatisme pour appliquer l’article R. 2151-6 du code de la commande publique.
