« Le prix est ce que l’on paie, la valeur est ce que l’on reçoit », écrivait Warren Buffett. En matière de marchés publics, encore faut-il ne pas confondre une offre particulièrement compétitive avec une offre anormalement basse.
Dans notre affaire, le requérant avait présenté une offre dont l’acheteur estimait le montant anormalement bas.
Il lui avait demandé des justifications relatives à sept prix du BPU. Après avoir examiné sa réponse, il avait rejeté son offre.
La communication d’un mémoire après la clôture rouvre l’instruction
Le Conseil d’État rappelle une règle essentielle pour la régularité du référé précontractuel.
Lorsque le juge des référés communique aux parties un mémoire après la clôture de l’instruction, cette communication doit être regardée comme une réouverture de l’instruction.
Il doit alors, sauf à organiser une nouvelle audience :
- informer les parties de la date à laquelle l’instruction ainsi rouverte sera close ;
- préciser, le cas échéant, l’heure de cette clôture ;
- attendre la clôture effective avant de rendre son ordonnance.
En l’espèce, après l’audience, le juge avait communiqué un mémoire du requérant produit le matin même, après la clôture de l’instruction.
En référé précontractuel, la recherche de célérité ne permet pas de s’affranchir du contradictoire. Par ailleurs voyons le fond de l’affaire.
Le prix inférieur seul ne suffit pas à caractériser une offre anormalement basse
Le Conseil d’État rappelle les règles prévues aux articles L. 2152-5 et L. 2152-6 du CCP.
Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché.[1]
L’acheteur doit donc procéder en plusieurs étapes :
- Détecter les indices laissant supposer qu’une offre est anormalement basse.
- Demander au candidat toutes les justifications permettant d’expliquer le prix proposé.
- Examiner concrètement les explications reçues.
- Rejeter l’offre si les justifications ne permettent pas d’écarter le caractère manifestement sous-évalué du prix et le risque pour la bonne exécution du marché.
Le Conseil d’État précise que l’acheteur n’est pas tenu de poser des questions spécifiques : il doit solliciter toutes les précisions et justifications utiles, puis apprécier les réponses obtenues.
Le juge du référé précontractuel n’exerce, quant à lui, qu’un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation.
En l’espèce, pour justifier le rejet, l’acheteur s’était notamment fondé sur les montants résultant de deux DQE masqués. L’offre était sensiblement inférieure à la moyenne des autres offres et à la deuxième proposition financière la moins élevée.
Or, la comparaison des prix ne suffisait pas, à elle seule, à établir que le prix était manifestement sous-évalué. Il manquait la motivation du rejet par des éléments concrets. L’analyse doit porter sur la sous-évaluation manifeste du prix et le risque pour l’exécution du contrat, et non sur le seul classement financier.
Le Conseil d’État a donc annulé la décision de rejet de l’offre.
[1] Voir notre article et notre infographie
