Une formule de variation de prix permet de tenir compte des variations économiques. Aussi, ne pas appliquer celle-ci, serait…comment dire…plutôt « joueur » !
Il est pourtant des occasions où les praticiens du droit de la commande publique sont confrontés à ce dilemme.
Alors pour éviter des sueurs froides ou des entorses au sevrage du tabac[1]…Retour sur des situations loin d’être inconnues des acheteurs !
L’entreprise transmet sa facture sans application de la formule de variation !
BIEN…PAS BIEN ?
Même si la transmission d’une facture sans application de la formule de variation de prix contractuelle peut sembler négligente de la part des co-contractants, il est du devoir de la personne publique de compenser celle-ci !
Plus précisément il appartient à l’ordonnateur et à son comptable public de l’appliquer, sans que le titulaire ait à la réclamer[2].
Il est donc conseillé de prévoir au sein du CCAP le rôle de chacun dans le cadre de l’application de celle-ci.
Quant au sous-traitant, il convient de vérifier ce que prévoit expressément la déclaration de sous-traitance. Quand bien même le titulaire, dont il dépend, aurait une formule de variation prévue dans son contrat, les prestations sous-traitées n’en bénéficient qu’à la condition d’avoir été prévues au DC4.
La formule de variation prévue au contrat est inadaptée et l’entreprise demande de la modifier !
PAS BIEN !
L’acheteur ne peut pas accueillir cette demande favorablement !
Le prix contractualisé est intangible, ainsi que les conditions de son évolution prévue à la signature du contrat. Aucune des parties au contrat ne peut les modifier[3]. Donc un avenant qui insère ou modifie une clause de révision, une formule ou des index serait illégal, car il a nécessairement pour effet de modifier les conditions de la mise en concurrence initiale[4].
- Sauf erreur matérielle tel que l’oubli ou le cas de la formule inapplicable.
Exemple : l’oubli de clause de variation obligatoire en marché de travaux. Si le CCAG est contractualisé on applique alors l’article 9.4.3 du CCAG Travaux qui prévoit une actualisation par défaut soit sur la base des index génériques (BT01 ou TP01), soit sur la base d’un index adapté convenu entre les parties.
Exemple : l’intitulé est exact mais ne correspond pas au numéro de référence de l’indice ou l’index. Dans ce cas il est possible de régulariser par voie d’avenant.
Exemple : l’addition de la part fixe (0,125) et de la part variable (0,825) de la formule de révision donnent un résultat inférieur à 1[5]. Dans ce cas, l’acheteur a l’obligation de régulariser la formule par avenant.
- Sauf aléas imprévus tels que la disparition d’un indice ou d’un index, la disparition ou l’obsolescence de produits ou services, l’intégration de prestations supplémentaires impliquant la mise à jour des index[6].
- Sauf absence de bouleversement de l’économie générale du contrat. Même si cette décision est anecdotique, le Conseil d’Etat a pu valider la conversion d’un prix révisable à un prix ferme peu avant la fin du marché et au détriment de l’entreprise par voie d’avenant[7].
L’entreprise applique la variation de prix mais avec retard
PAS BIEN !
« Le retard c’est tabou, on en viendra tous à bout » !
En attendant, l’acheteur devra être vigilant quant aux conditions d’application de la formule de variation prévue au CCAP. Actualisation, révision, formule paramétrique, périodicité, mois de référence de l’indice, conditions d’application de l’index de référence…autant de subtilités juridiques qui déterminent la temporalité d’application de la formule de variation.
Peu importe la raison du retard (valeur de l’index non connue, retard de l’achèvement des prestations, omission de son calcul etc…), la personne publique doit appliquer les règles prévues au contrat, et à défaut les règles prévues aux CCAG de référence et au CCP[8]. L’acheteur ne peut se prévaloir de la tardiveté de la demande.
[1] Fumer peut nuire gravement à votre santé…
[2] Réponse du Ministère de l’action et des comptes publics publiée dans le JO Sénat du 07/06/2018
[3] CE, 9 mars 1951, Didona, n° 92004
[4] CE, 15 février 1957, Etablissement Dickson
[5] CAA Marseille, 13 décembre 2021, n° 19MA05168
[6] Le prix dans les marchés publics – Guide et recommandations, avril 2013, page 68 (dont on attend la version 2022 avec impatience !)
[7] CE, 20 décembre 2017, « Société Area Impianti », n° 408562
