Comme nous vous l’indiquions dans notre infographie sur les groupements momentanés d’entreprises, ces derniers n’ont aucune personnalité morale en tant que telle. Ce sont donc des agrégations d’obligations de chaque membre qui vont être mises en œuvre. Dans notre cas un des membres du groupement attributaire ne s’est pas conformé à ses obligations sociales et fiscales. Le candidat classé deuxième demande en référé l’annulation de la passation.
L’exclusion de plein droit…
L’absence de transmission des attestations fiscales ou sociales est un motif d’exclusion de plein droit des procédures de marchés publics. Cela signifie qu’il n’appartient pas à l’acheteur d’apprécier l’éventualité de cette exclusion (alors que c’est le cas lors de suspicions d’entente ou de conflit d’intérêt par exemple).
L’article L. 2141-2 du Code de la commande publique dispose ainsi que « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. »
Un des membres du groupement, défaillant à ce titre, va-t-il entrainer la pénalisation de l’ensemble de ce groupement ?
…Sauf cas de substitution du membre défaillant
Tous les membres du groupement doivent justifier desdites attestations fiscales et sociales. La solution est donc de remplacer le membre défaillant. Le Code de la commande publique, dans son article L2141-13 , le permet : « l’ acheteur exige son remplacement par un autre opérateur économique qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure ». Le législateur fait ainsi clairement peser l’obligation sur l’acheteur de faire cette demande de substitution.
Le groupement bénéficie donc d’une souplesse. Initialement ce titulaire pressenti avait dix jours pour transmettre les attestations de tous les membres. Suite à la demande de substitution, il a de nouveau dix jours pour présenter un nouveau membre.
En l’espèce le mandataire a fait droit à la demande et un nouveau membre ne faisant pas l’objet d’une exclusion a été intégré à la place du précédent, défaillant.
L’attribution ne fait donc l’objet d’aucun vice, le Juge des référés constatant cette substitution dans les délais imposés. La défaillance d’un membre n’obère donc pas par défaut l’attribution au groupement concerné, la substitution permettant de passer outre.
Tribunal administratif de Guadeloupe, 6 septembre 2023, n° 2301000
