Un accord-cadre résilié avant même l’émission du moindre bon de commande ouvre-t-il droit à indemnisation ? Oui, répond le Conseil d’État, du moins pour les frais déjà engagés. Une décision qui invite à bien distinguer ce que le titulaire a perdu de ce qu’il espérait gagner.
Un syndicat mixte confie à un groupement d’entreprises la conception et la réalisation d’un réseau fibre optique très haut débit sur plusieurs départements. Moins d’un an après la notification du marché, et sans qu’aucun bon de commande n’ait été émis, le syndicat résilie l’accord-cadre pour motif d’intérêt général, ayant décidé de supprimer le service public concerné. Les titulaires réclament une indemnisation. Le syndicat (puis la région qui lui succède) oppose que l’absence totale de bons de commande ferait obstacle à toute indemnisation.
Le Conseil d’État écarte cet argument. L’article 46.4 du CCAG Travaux prévoit deux composantes distinctes en cas de résiliation pour intérêt général. D’abord, une indemnité de résiliation calculée en pourcentage du montant initial du marché diminué des prestations déjà reçues (le « reste à réaliser »). Ensuite, une indemnisation des frais et investissements engagés pour le marché et strictement nécessaires à son exécution, non couverts par les prestations payées.
C’est ici que la distinction entre damnum emergens et lucrum cessans prend tout son sens. L’accord-cadre sans minimum garanti ne confère par définition aucun droit à un volume de commandes : le titulaire ne peut réclamer le gain qu’il espérait tirer de prestations qui n’ont jamais été commandées. Le lucrum cessans (le gain manqué) est donc exclu, et d’ailleurs la première composante de l’article 46.4 s’avère mathématiquement nulle puisqu’il n’existe aucun « reste à réaliser » faute de bons de commande.
En revanche, le damnum emergens (les pertes subies) reste indemnisable. Le fait qu’aucun bon de commande n’ait été émis n’empêche pas le titulaire d’avoir exposé des frais réels en vue de préparer l’exécution du marché : études préalables, mobilisation d’équipes, acquisitions de matériel. Ces dépenses, à condition d’être strictement nécessaires à l’exécution du marché et dûment justifiées, entrent pleinement dans le champ de la seconde composante de l’article 46.4.
