La notation des offres peut-elle être modifiée lors de la reprise de la procédure après annulation ?

L’appréciation des offres peut-elle être modifiée lors de la reprise de la procédure après annulation ? C’est-à-dire, lorsque l’acheteur se voit contraint, après une première annulation de sa procédure en justice, de reprendre l’analyse des offres, celle-ci peut-elle aboutir à une notation différente ?

Oui, nous confirme le Tribunal administratif de Nancy !

Si d’aucuns seraient tentés de s’offusquer, en réalité cette conclusion s’impose logiquement dans la mesure où le motif de la première annulation peut, justement, avoir porté sur les critères de choix des offres ou sur l’appréciation elle-même de l’acheteur (en cas de dénaturation des offres, par exemple).

Ainsi, « la circonstance que les notations des offres ont évolué sur divers sous-critères entre l’analyse initiale et l’analyse à laquelle (l’acheteur) a procédé après l’annulation de la procédure par le tribunal administratif de Nancy, alors que ni les documents de la consultation, ni les offres des candidats n’ont évolué, ne révèle pas en elle-même une quelconque méconnaissance du principe de transparence de la procédure ».

Mais l’intérêt de l’affaire portée devant le TA de Nancy ne s’arrête pas là, puisque l’entreprise requérante invoquait également une méconnaissance du principe d’intangibilité des offres, ainsi que du principe de transparence et une neutralisation (toujours illégale) de sous-critère.

Sur le premier point, la société soutenait que les offres des candidates auraient été modifiées car les documents de l’analyse mentionnaient un « ré-étalonnage, nécessaire, effectué par maîtrise d’œuvre, des plannings entreprises (présentées de façons différentes), avec réalisation d’un calage identique du point de départ OS (ordre de service) ». En d’autres termes la « modification » de fond ne résultait pas des entreprises elles-mêmes, seulement une modification de forme quant à la présentation.

Le juge ici écarte le moyen, bien qu’il ne s’explique pas plus sur la portée de cette récusation.

Sur le second point, la société contestait la présence d’appréciation relative au « coût » des installations de chantier au sein de l’appréciation d’un sous-critère technique. Selon elle, le coût de la prestation aurait été pris en compte pour apprécier le sous-critère.

En réalité, le nouveau rapport d’analyse des offres mentionnait simplement : « installations chantier conforme à préciser (coûts) ». De cette seule mention, il ne peut se déduire une véritable prise en compte du coût de la prestation. D’autant que l’acheteur répliquait, sans être contesté, que cette mention relevait plutôt l’imprécision du mémoire quant à l’évaluation des coûts. Enfin, le juge procède à l’examen des autres mentions du nouveau RAO pour écarter définitivement toute confusion des critères prix et technique.

TA Nancy, 1^er septembre 2023, n° 2302432