Dans un arrêt SNC Armor, le Conseil d’État avait posé le grand principe selon lequel un opérateur économique n’était pas nécessairement un opérateur privé : une personne publique peut être candidate à l’attribution d’un marché public (Conseil d’État, Assemblée, 30/12/2014, 355563).

Conséquence, bien évidemment, le principe d’égalité entre les candidats s’oppose à ce que lui soit réservé un traitement de faveur ou à ce qu’elle tire avantage de sa « position de force », en tant que démembrement de l’État.

De plus, de par leur raison d’être qui n’est pas de dégager du profit mais de servir l’intérêt général, les personnes publiques devront démontrer que leur candidature a bien pour objet ce service.

Dans un jugement du 27 mai 2024, le tribunal administratif de Caen a mis en œuvre ces principes.

Il rappelle qu’une personne publique ne peut se porter candidate qu’à la condition que sa candidature répondre à un intérêt public et qu’elle ne fausse pas les conditions de la concurrence. Et s’agissant en particulier du prix de son offre, il ne doit pas découler des ressources ou des moyens qui lui sont attribués dans le cadre de ses missions de service public.

Si tel est le cas, il pourrait s’agir d’une offre anormalement basse… (voir notre Infographie et notre synthèse sur la question).

Le TA rappelle qu’il appartient dans ce cas à l’acheteur de s’assurer que l’ensemble des coûts directs et indirects ont bien été pris en compte, notamment en demandant des justificatifs. Et ce contrôle de l’acheteur est lui-même sujet au contrôle du juge.

C’est ce qu’il est advenu, en l’espèce, où une personne publique s’était retrouvée en concurrence avec la société requérante : la première ayant fait une offre à environ 211 000 euros HT et la seconde à environ 136 000 euros HT.

Le juge tient compte du fait que l’analyse des offres révèle que les moyens mobilisés par la société privée ont été jugées en adéquation avec la commande. Dans ces conditions, c’est le prix de l’offre de la personne publique qui devenait suspecte.

Or, si des justifications ont bien été demandées, celles-ci n’étaient pas suffisantes pour que l’acheteur puisse admettre la candidature de la personne publique. La procédure est donc remise en cause sur ce point, et la société privée déçue, indemnisée.

TA Caen, 27 mai 2024, n° 2201719